ตีความประชามติ “เนติบริกร”ตกม้าตาย

ASTV ผู้จัดการสุดสัปดาห์ -เรียกได้ว่า พลาดแบบไม่น่าพลาด สำหรับรัฐธรรมนูญชั่วคราว ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม มาตรา 37 วรรค 7 ที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อรองรับการทำประชามติร่างรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ที่คาดว่าจะมีขึ้นในเดือนมกราคม 2559

โดยเมื่อวันที่ 2 กันยายน ที่รัฐสภา นายนิรันดร์ พันทรกิจ สมาชิกสภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) ได้เปิดเผยต่อสื่อมวลชน ถึงข้อสังเกตต่อมาตราดังกล่าว ว่าอาจทำให้มีปัญหาในการทำให้รัฐธรรมนูญผ่านประชามติ นั่นเพราะมาตรานี้ เขียนไว้ในทำนองว่า การออกเสียงประชามติให้ยึดเสียงข้างมากของ “ผู้มีสิทธิ” ออกเสียง หมายความว่าการคำนวณในการให้ร่างรัฐธรรมนูญผ่านประชามติ คือ เสียงต้องเกินกึ่งหนึ่งของ “ผู้มีสิทธิ” ไม่ใช่ “ผู้มาใช้สิทธิ” ซึ่งขณะนี้ “ผู้มีสิทธิ” มีจำนวน 47 ล้านคน หากจะให้ร่างรัฐธรรมนูญผ่านต้องได้เสียง 23.5 ล้านเสียง หากเทียบกับผลประชามติเก่าเมื่อปี 2550 พบว่า มีประชาชนเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญเพียง 14 ล้านเสียงเท่านั้น ดังนั้น ถ้าใช้ตามที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวกำหนดไว้จะเป็นเรื่องยากที่ร่างรัฐธรรมนูญจะผ่านได้ เนื่องจากสองพรรคการเมืองใหญ่ก็ออกมารณรงค์ให้คว่ำร่างรัฐธรรมนูญ จึงเกิดคำถามว่าจะเอา 23 ล้านเสียงมาจากไหน โอกาสที่ร่างรัฐธรรมนูญจะผ่านประชามติไม่มีเลยพันเปอร์เซ็นต์

นายนิรันดร์กล่าวอีกว่า จากกรณีดังกล่าวจึงขอเรียกร้องให้ สปช.มีมติร่วมกันไม่ผ่านร่างรัฐธรรมนูญ เพราะถ้าลงมติผ่านร่างรัฐธรรมนูญไปก่อน แล้วค่อยแก้ไขรัฐธรรมนูญชั่วคราวในภายหลังจะเป็นเรื่องที่น่ารังเกียจ และขอเรียกร้องให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) แก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว มาตรา 37 วรรค 7 จากคำที่กำหนดว่า “ผู้มีสิทธิ” มาเป็น “ผู้มาใช้สิทธิ”

นายนิรันดร์บอกอีกว่า นี่เป็นความผิดพลาดของรัฐธรรมนูญชั่วคราว เพราะกฎหมายมหาชนต้องตีความตามตัวอักษร คาดว่า สนช.น่าจะเผลอในขั้นตอนการพิจารณา ดังนั้นจึงอยากให้แก้ไขรัฐธรรมนูญให้ถูกต้องเสียก่อน เพราะหากปล่อยให้ดำเนินการลงมติจะมีผู้ออกมาคัดค้านว่ากระบวนการไม่ถูกต้องได้

อาจจะมองได้ว่า นี่เป็นการตั้งแง่ของนายนิรันดร์ พันทรกิจ ที่มีจุดยืนที่จะไม่รับร่างรัฐธรรมนูญอยู่ก่อนแล้ว จึงหาข้ออ้างที่จะให้เพื่อนสมาชิกลงมติไม่รับร่างรัฐธรรมนูญตามที่เขาต้องการ

แต่เมื่ออ่านเนื้อความในมาตรา 37 วรรค 7 แบบคำต่อคำ ก็จะพบว่า มาตรานี้มีปัญหาในการตีความจริงๆ

มาตรา 37 วรรค 7 ระบุว่า “ในการออกเสียงประชามติ ผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามเช่นเดียวกับผู้มีสิทธิเลือกตั้งในการเลือกตั้งทั่วไปครั้งสุดท้ายก่อนวันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ และภายใต้บังคับมาตรา ๓๗/๑ ถ้าผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติโดยเสียงข้างมากเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญให้นายกรัฐมนตรีนําร่างรัฐธรรมนูญขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายภายในสามสิบวันนับแต่วันประกาศผลการออกเสียงประชามติ และเมื่อทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาและใช้บังคับได้โดยให้นายกรัฐมนตรีลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ”

นายวิษณุ เครืองาม รองนายกรัฐมนตรี ผู้ดูแลรับผิดชอบด้านกฎหมายของรัฐบาล ในฐานะหัวหน้าคณะยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว 2557 และฉบับแก้ไขเพิ่มเติม ชี้แจงเมื่อวันที่ 3 กันยายน ยอมรับว่าถ้อยคำทำให้ดูมีปัญหา โดยในมาตรา 37 วรรค 7 ใช้คำว่า “ผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติโดยเสียงข้างมากเห็นชอบ” มีคนแปลความว่า ไม่ได้ใช้คำว่า “ผู้มาใช้สิทธิ” เสียงข้างมากจึงเป็นเสียงของผู้มีสิทธิทั้งหมด สมมุติมีผู้มีสิทธิจำนวน 40 ล้านคน จะต้องใช้เสียงเห็นชอบเกิน 20 ล้านคนร่างรัฐธรรมนูญถึงจะผ่าน มีคนแปลความอย่างนั้นซึ่งแปลได้ แต่แปลอย่างนั้นคงยาก เพราะต้องถือว่าเสียงของผู้ที่ไม่ได้มาใช้สิทธินั้นเป็นศูนย์ ต้องมาวัดกันเฉพาะคนที่ออกมาใช้สิทธิ

นายวิษณุชี้แจงอีกว่า เราไม่สามารถจะพูดได้ว่าคนที่มีสิทธิแต่ไม่มาใช้สิทธิเขาเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ จะบอกว่าการที่เขามีสิทธิแต่ไม่มาใช้สิทธิแปลว่าเขาไม่เห็นชอบก็ไม่ได้ การไม่ได้มาใช้สิทธิไม่ได้แปลว่าเขาไม่เห็นชอบ และไม่รู้แปลว่าอะไร แต่ที่แปลได้แน่ๆ คือ คนที่มาใครมากกว่ากัน วันนั้นมาเท่าไหร่ให้ยึดเสียงข้างมาก

เจ้าของฉายาเนติบริกร บอกอีกว่า ตอนลงประชามติรัฐธรรมนูญปี 2550 ใช้คำเหมือนคราวนี้ เพียงแต่ครั้งนั้นใช้คำละเอียดกว่า ส่วนพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ(พ.ร.ป.)ว่าด้วยการทำประชามติ พ.ศ. 2552 เขียนว่าในการลงประชามติจะต้องให้มีผู้มาใช้สิทธิเกินกึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิจึงจะเรียกว่าเป็นการใช้สิทธิที่ถูกต้อง มิฉะนั้นการทำประชามตินั้นโมฆะ เหตุนี้เราจึงไม่เอา พ.ร.ป.ดังกล่าวมาใช้ เอามาแต่เฉพาะโทษเท่านั้น และเขียนเรื่องประชามติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวแทน ซึ่งการที่ไม่เอา พ.ร.ป.ว่าด้วยการทำประชามติ พ.ศ. 2552 มาใช้ก็เพราะเจตนาให้เป็นอีกแบบหนึ่ง

เมื่อผู้สื่อข่าวถามย้ำว่า เหตุใดจึงไม่เขียนให้ชัดเจนว่าเป็นผู้มาใช้สิทธิ นายวิษณุอ้างว่า เทคนิคการเขียนกฎหมายมีหลายวิธี แต่โดยมากเวลาเกิดเรื่องแล้วจึงมาบอกว่าทำไมไม่เขียนให้ชัด ซึ่งตอนเขียนก็นึกว่าชัดไปแล้ว

เท่ากับว่า นายวิษณุเข้าใจไปเองว่าเขียนไว้ชัดเจนแล้ว แต่อีกหลายๆ คนก็ยังตีความต่างจากนายวิษณุ

หนึ่งในนั้นคือ นางสดศรี สัตยธรรม อดีตกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) ด้านกิจการพรรคการเมืองและการออกเสียงประชามติ ที่ให้ความเห็นไว้เมื่อวันที่ 3 กันยายนว่า การออกเสียงประชามติต่อร่างรัฐธรรมนูญครั้งนี้แตกต่างจากการออกเสียงประชามติที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ(พ.ร.ป.)ว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ.2552 เนื่องจาก พ.ร.ป.ฉบับดังกล่าวมีการกำหนดองค์ประกอบเสียงให้เกินกึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิออกเสียง ดังนั้น หากใช้คำว่าเกินกึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียงโอกาสที่ร่างรัฐธรรมนูญจะผ่านประชามติได้นั้นยากมาก เพราะเป็นเรื่องยากที่จะให้มีผู้เห็นชอบถึง 23 ล้านคน

นางสดศรีกล่าวว่า โดยหลักการควรกำหนดให้เสียงเห็นชอบเกินกว่ากึ่งหนึ่งของผู้มาใช้สิทธิออกเสียงจะชัดเจนกว่า เพราะการลงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อปี 2550 ประกาศของสภาร่างรัฐธรรมนูญ (ส.ส.ร.) ที่เกี่ยวข้องกับการทำประชามติก็ใช้เสียงข้างมากของผู้มาใช้สิทธิ

ถึงแม้ นายวิษณุจะอ้างตามหลักการว่า มาตรา 37 วรรค 7 ให้ยึดเอาจำนวนผู้ไปใช้สิทธิเป็นเกณฑ์ แต่ในเมื่อถ้อยคำในมาตราดังกล่าว บอกว่า“ผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติโดยเสียงข้างมาก” หากการออกเสียงประชามติปรากฏออกมาว่า มีผู้เห็นชอบไม่ถึง 23 ล้านคน หรือครึ่งหนึ่งของจำนวนผู้มีสิทธิออกเสียง แต่เกินกึ่งหนึ่งของจำนวนผู้ออกไปใช้สิทธิ ก็จะต้องมีคนไปยื่นศาลรัฐธรรมนูญให้ตีความว่า ร่างรัฐธรรมนูญผ่านการเห็นชอบโดยประชามติหรือไม่ ก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำขึ้นทูลเกล้าฯ อย่างแน่นอน

นั่นก็จะทำให้การประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ล่าช้าออกไปอีก และหากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่า ไม่ผ่าน เพราะต้องยึดเอาตามจำนวนผู้มีสิทธิออกเสียง ก็จะทำให้ร่างรัฐธรรมนูญตกไป แล้วต้องไปเริ่มต้นแต่งตั้งกรรมาธิการยกร่างฯ กันใหม่ ทำให้กระบวนการต้องยืดเยื้อออกไปอีก และคนที่จะหนีความรับผิดชอบไม่พ้น ก็คือนายวิษณุ เครืองาม ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายของรัฐบาลหลายชุดและเคยได้ฉายาเนติบริกร นี่เอง