รายงานสรุปการบรรยายพิเศษในสถานการณ์วิกฤต เรื่อง "ความตกลงการลงทุนอาเซียน: คำเตือนและข้อเสนอแนะจากนักกฎหมายระหว่างประเทศ" โดย ผศ. ดร. ลาวัณย์ ถนัดศิลปะกุล วันที่ 4 พฤศจิกายน 2552 ณ เคยูโฮม มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์
หมายเหตุ : สืบเนื่องจากที่คณะกรรมการนโยบายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ (กนศ.) มีมติให้เปิดเสรีการลงทุนในภาคเกษตร ประมงและป่าไม้ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (ACIA) ในปี 2553 ทำให้ในช่วงหลายสัปดาห์ที่ผ่านมา เกิดกระแสคัดค้านและเรียกร้องจากองค์กรภาคประชาสังคมและประชาชนรวมกว่า 100 องค์กรและเครือข่ายให้ทบทวนการเปิดเสรีดังกล่าว ซึ่งเดิม กนศ. จะจัดประชุมเพื่อพิจารณาประเด็นนี้ในวันที่ 6 พฤศจิกายน ดังนั้น กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน (เอฟทีเอว็อทช์) แผนงานฐานทรัพยากร และมูลนิธิชีววิถี จึงได้จัดการบรรยายพิเศษนี้ขึ้น
..............................................
ผศ. ดร. ลาวัณย์ ถนัดศิลปะกุล ผู้อำนวยการโครงการสถาบันศึกษากฎหมายเศรษฐกิจและธุรกิจระหว่างประเทศ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
การเปิดเสรีการค้าแตกต่างจากการเปิดเสรีลงทุน เพราะการเปิดเสรีการค้าจะมีเพียงสินค้าเท่านั้นที่ข้ามพรมแดน แต่การเปิดเสรีลงทุนจะต้องมีการเข้ามาของผู้ประกอบการ แรงงานเพื่อมาใช้ทรัพยากรในประเทศผู้รับทุน
***ประวัติศาสตร์การลงทุนระหว่างประเทศ
ย้อนกลับไป ตั้งแต่สมัยอาณานิคม ประเทศรับการลงทุนไม่มีบทบาทควบคุมกลั่นกรองหรือแสวงประโยชน์จากการลงทุนต่างประเทศ จนกระทั่งปี 1960 ที่ประเทศเหล่านี้ได้รับอิสรภาพทางการเมืองการปกครอง ก็นำมาสู่การเรียกร้องอธิปไตยทางเศรษฐกิจ นำมาสู่ New International Economic Order ซึ่งเรื่องสำคัญเรื่องหนึ่งคือ Absolute permanent sovereignty over natural resources (อำนาจอธิปไตยเด็ดขาดถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติ) เมื่อรัฐนำทรัพยากรไปใช้ หากคนในประเทศไม่ได้รับการชดเชย คนต่างชาติก็ไม่ได้รับการชดเชยเช่นกัน ทำให้คนต่างชาติเรียกร้องให้มีการชดเชย
อำนาจอธิปไตยของรัฐเจ้าของประเทศรับการลงทุนประกอบด้วย การกำหนดข้อจำกัดในการเข้ามาลงทุน ข้อจำกัดให้มาลงทุนซ้ำ ข้อจำกัดการส่งเงินออแกนอกประเทศ การกำหนดให้คนชาติมีส่วนร่วมทางเศรษฐกิจ การจัดเก็บภาษี การกำหนดพื้นที่การลงทุน การจำกัดสัดส่วนการถือครองหุ้น กำหนดเงื่อนไขรับการลงทุน ฯลฯ ดังนั้น ประโยชน์ของการลงทุนในช่วงนั้น (40 ปีต่อมาก่อนยุคเปิดเสรีการลงทุน) คือ
1.ได้รับทุน
2.ได้รับเทคโนโลยี
3.ได้รับการบริหารจัดการสมัยใหม่
4.ได้การจ้างงานและการสร้างอุตสาหกรรมภายในประเทศ
ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว มาตรา 4 กำหนดนิยาม บุคคลต่างด้าวว่าหมายถึง บุคคลธรรมดาไม่มีสัญชาติไทย นิติบุคคลที่ไม่จดทะเบียนในไทย และนิติบุคคลที่มีหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่ง ส่วนนิติบุคคลที่ไม่เข้าลักษณะตามมาตรา 4 ไม่ถือว่าเป็นคนต่างด้าว ในมาตรา 1108 พูดถึงหุ้นบุริมสิทธิ ซึ่งเป็นช่องทางให้คนต่างด้าวมาใช้ประโยชน์ เช่น ผู้ถือหุ้นต่างด้าว 49% แต่มีสิทธิ์ออกเสียงได้ถึง 99% ขณะที่ผู้ถือหุ้นไทย 51% ออกเสียงได้เพียง 1% เป็นต้น ทำให้อำนาจในการครอบงำกิจการบริษัทอยู่ในมือผู้ถือหุ้นต่างด้าวได้ (นอกจากนี้ มาตรา 1142 กำหนดไม่ให้แก้ไขหุ้นบุริมสิทธิ์เลย)
***การจัดตั้งเขตการลงทุนอาเซียนและนัยยะ
อาเซียนเริ่มคิดที่จะเป็นตลาดเดียวเมื่อมีเอเปคเข้ามาเกี่ยวข้อง แต่สิ่งที่ผิดพลาดคือ อาเซียนซึ่งพัฒนาอย่างเนิบช้ามาตลอด 30-40 ปีไม่มีมาตรการหรือโครงสร้างหรือกลไกอะไรมารองรับหรือควบคุมให้ตลาดทำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ แต่จู่ๆจะก้าวกระโดดไปเป็นตลาดเดียว นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่ที่ทำงานของอาเซียนมักจะวนเวียนย้ายเข้าออกตลอด ทำให้ไม่มีประสบการณ์และศักยภาพในการทำงาน ต่างจากเจ้าหน้าที่ของอียู
มาตรา 10 ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว เป็นมาตราที่ยกเว้นการบังคับใช้มาตรา 5 , 8, 17 แ ละ 18
มาตรา 5 กำหนดให้อนุญาตคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตาม พรบ. นี้ โดยคำนึงผลดีและเสียต่อความปลอดภัยและความมั่นคงของประเทศ การพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม ความสงบเรียบร้อย ฯลฯ
ซึ่งมาตรา 5 นี้เป็นข้อยกเว้นทั่วไปของ national treatment คือ การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ ดังนั้น ไม่มีความจำเป็นที่มาตรา 10 จะต้องยกเว้นมาตรา 5 วิธีแก้คือ จะต้องเอามาตรา 5 ออกจากมาตรา 10 และต้องแก้ไข พรบ. ประมวลแพ่งและพาณิชย์ด้วยในประเด็นหุ้นบุริมสิทธิ์
ตามปกติ ข้อตกลงภูมิภาคจะให้สิทธิพิเศษเฉพาะสมาชิกในภูมิภาค เช่น ภายใต้ข้อตกลงอียู แต่ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (AIA) ซึ่งปัจจุบันกลายเป็น ACIA ให้สิทธิพิเศษกับสมาชิกนอกภูมิภาคด้วย โดยระบุในคำนิยามของนักลงทุนอาเซียนว่าหมายถึง นิติบุคคลที่มีหุ้นสะสม (equity ratio)
เช่น บริษัทจากอังกฤษซึ่งไปลงทุนในสิงคโปร์ก่อน เพราะไม่มีข้อจำกัดเรื่องการถือหุ้น เขาก็จะได้นิยามว่าเป็นนักลงทุนสิงคโปร์ 100% และก็กลายเป็นนักลงทุนอาเซียนตามความหมายของ AIA หลังจากนั้น ไปลงทุนในมาเลเซีย ซึ่งสมมุติว่ากฎหมายอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้น 50: 50 ดังนั้นบริษัทนี้จะกลายเป็นบริษัทที่มีคนถือหุ้นชาติมาเลเซีย 50% สิงคโปร์ 50% ต่อมาเมื่อบริษัทนี้มาลงทุนต่อในไทยซึ่งมีกฎถือหุ้น 49:51 ก็ต้องการคนไทยอีกเพียงคนเดียวเท่านั้นก็จะตรงตามที่กฎหมายไทยกำหนด
ได้มีโอกาสศึกษาเกี่ยวกับวิสาหกิจ (เอสเอ็มอี) พบว่าองค์กรธุรกิจในไทยทั้งหมดมี 2 ล้านกว่าราย คิดเป็น 99.5% ของวิสาหกิจทั้งประเทศ แต่บริษัทเหล่านี้ส่งออกเพียง 20% ได้แก่ น้ำยางธรรมชาติ แผ่นรมควัน เครื่องหนัง สิ่งทอ เป็นต้น
ขณะที่บริษัทข้ามชาติเพียงแค่ 0.5% ส่งออกถึง 80% หมายความว่าจีดีพีของไทยอยู่ในมือของบรรษัทข้ามชาติ ซึ่งแต่ก่อนไทยอาจจะมีข้อกำหนดเรื่องการใช้ชิ้นส่วนภายในประเทศ (local content) ทำให้มีการกระจายผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจในกิจการต่อเนื่อง แต่ปัจจุบันนี้บริษัทข้ามชาติสามารถนำเข้าชิ้นส่วนมาได้ นอกจากนี้ วิสาหกิจที่ว่า 99.5% นั้นจำนวนมากเจ้าของคือคนต่างชาติ เช่น ไต้หวัน มาเลเซีย
ปัญหาส่วนหนึ่งเกิดจากกฎหมายภายในของเราเองด้วย ดังที่กล่าวมาแล้วถึงช่องโหว่ในประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์เรื่องการจดทะเบียนหุ้นบุริมสิทธิ์และในพรบ.ประกอบธุรกิจคนต่างด้าวมาตรา 10 ที่ให้ยกเว้นมาตรา 5 นอกจากนี้ แม้ว่าเราจะใส่สาขาที่กำลังจะเกิดเสรีในรายการสาขาอ่อนไหว (sensitive list) สุดท้าย ก็จะต้องเปิดอยู่ดีภายในปี 2020 ยกเว้นแต่เราจะไม่ให้สาขาเหล่านี้อยู่ในลิสต์รายการเปิดเสรีเลย คือกำหนดให้อยู่ใน General Exception ภายใต้หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติ (National Treatment)
หากผู้นำไปลงนามและมีผลบังคับใช้ ประเทศไทยต้องอนุวัติกฎหมายในประเทศตาม โดยหลัก Standstill and rollback คือ เมื่อใดที่เราไม่ได้กำหนดข้อยกเว้นไว้ก็จะต้องเปิดเสรี ส่วนกฎหมายภายในประเทศอื่นๆก็จะไม่มีผลในการป้องกัน เช่น พรบ. ที่ดิน พรบ. ประมง เนื่องจากภายใต้ข้อตกลงการลงทุน นักลงทุนต่างประเทศเท่ากับได้สิทธิคนชาติแล้ว และถ้าหาก ACIA ไม่มีผลบังคับใช้ AIA ก็จะมีผลบังคับใช้ ยกเว้นแต่ 10 ประเทศจะยินยอมทบทวน ส่วนเมื่อมีการเปิดเสรีการลงทุน ประเทศที่จะได้รับประโยชน์แน่ๆคือ ประเทศสิงคโปร์
คิดว่าทางออก คือ ผู้นำแต่ละประเทศควรจะคุยกันเป็นการภายในว่าไทยกำลังทบทวน ไทยควรเปิดให้เพียงการเข้าถึงตลาด (market access) แต่ไม่ให้สิทธิคนชาติ และกำหนดข้อยกเว้นในหมวดข้อยกเว้นทั่วไป (general exception)
.............................................................
หมายเหตุ : สืบเนื่องจากที่คณะกรรมการนโยบายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ (กนศ.) มีมติให้เปิดเสรีการลงทุนในภาคเกษตร ประมงและป่าไม้ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (ACIA) ในปี 2553 ทำให้ในช่วงหลายสัปดาห์ที่ผ่านมา เกิดกระแสคัดค้านและเรียกร้องจากองค์กรภาคประชาสังคมและประชาชนรวมกว่า 100 องค์กรและเครือข่ายให้ทบทวนการเปิดเสรีดังกล่าว ซึ่งเดิม กนศ. จะจัดประชุมเพื่อพิจารณาประเด็นนี้ในวันที่ 6 พฤศจิกายน ดังนั้น กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน (เอฟทีเอว็อทช์) แผนงานฐานทรัพยากร และมูลนิธิชีววิถี จึงได้จัดการบรรยายพิเศษนี้ขึ้น
..............................................
ผศ. ดร. ลาวัณย์ ถนัดศิลปะกุล ผู้อำนวยการโครงการสถาบันศึกษากฎหมายเศรษฐกิจและธุรกิจระหว่างประเทศ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
การเปิดเสรีการค้าแตกต่างจากการเปิดเสรีลงทุน เพราะการเปิดเสรีการค้าจะมีเพียงสินค้าเท่านั้นที่ข้ามพรมแดน แต่การเปิดเสรีลงทุนจะต้องมีการเข้ามาของผู้ประกอบการ แรงงานเพื่อมาใช้ทรัพยากรในประเทศผู้รับทุน
***ประวัติศาสตร์การลงทุนระหว่างประเทศ
ย้อนกลับไป ตั้งแต่สมัยอาณานิคม ประเทศรับการลงทุนไม่มีบทบาทควบคุมกลั่นกรองหรือแสวงประโยชน์จากการลงทุนต่างประเทศ จนกระทั่งปี 1960 ที่ประเทศเหล่านี้ได้รับอิสรภาพทางการเมืองการปกครอง ก็นำมาสู่การเรียกร้องอธิปไตยทางเศรษฐกิจ นำมาสู่ New International Economic Order ซึ่งเรื่องสำคัญเรื่องหนึ่งคือ Absolute permanent sovereignty over natural resources (อำนาจอธิปไตยเด็ดขาดถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติ) เมื่อรัฐนำทรัพยากรไปใช้ หากคนในประเทศไม่ได้รับการชดเชย คนต่างชาติก็ไม่ได้รับการชดเชยเช่นกัน ทำให้คนต่างชาติเรียกร้องให้มีการชดเชย
อำนาจอธิปไตยของรัฐเจ้าของประเทศรับการลงทุนประกอบด้วย การกำหนดข้อจำกัดในการเข้ามาลงทุน ข้อจำกัดให้มาลงทุนซ้ำ ข้อจำกัดการส่งเงินออแกนอกประเทศ การกำหนดให้คนชาติมีส่วนร่วมทางเศรษฐกิจ การจัดเก็บภาษี การกำหนดพื้นที่การลงทุน การจำกัดสัดส่วนการถือครองหุ้น กำหนดเงื่อนไขรับการลงทุน ฯลฯ ดังนั้น ประโยชน์ของการลงทุนในช่วงนั้น (40 ปีต่อมาก่อนยุคเปิดเสรีการลงทุน) คือ
1.ได้รับทุน
2.ได้รับเทคโนโลยี
3.ได้รับการบริหารจัดการสมัยใหม่
4.ได้การจ้างงานและการสร้างอุตสาหกรรมภายในประเทศ
ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว มาตรา 4 กำหนดนิยาม บุคคลต่างด้าวว่าหมายถึง บุคคลธรรมดาไม่มีสัญชาติไทย นิติบุคคลที่ไม่จดทะเบียนในไทย และนิติบุคคลที่มีหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่ง ส่วนนิติบุคคลที่ไม่เข้าลักษณะตามมาตรา 4 ไม่ถือว่าเป็นคนต่างด้าว ในมาตรา 1108 พูดถึงหุ้นบุริมสิทธิ ซึ่งเป็นช่องทางให้คนต่างด้าวมาใช้ประโยชน์ เช่น ผู้ถือหุ้นต่างด้าว 49% แต่มีสิทธิ์ออกเสียงได้ถึง 99% ขณะที่ผู้ถือหุ้นไทย 51% ออกเสียงได้เพียง 1% เป็นต้น ทำให้อำนาจในการครอบงำกิจการบริษัทอยู่ในมือผู้ถือหุ้นต่างด้าวได้ (นอกจากนี้ มาตรา 1142 กำหนดไม่ให้แก้ไขหุ้นบุริมสิทธิ์เลย)
***การจัดตั้งเขตการลงทุนอาเซียนและนัยยะ
อาเซียนเริ่มคิดที่จะเป็นตลาดเดียวเมื่อมีเอเปคเข้ามาเกี่ยวข้อง แต่สิ่งที่ผิดพลาดคือ อาเซียนซึ่งพัฒนาอย่างเนิบช้ามาตลอด 30-40 ปีไม่มีมาตรการหรือโครงสร้างหรือกลไกอะไรมารองรับหรือควบคุมให้ตลาดทำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ แต่จู่ๆจะก้าวกระโดดไปเป็นตลาดเดียว นอกจากนี้ เจ้าหน้าที่ที่ทำงานของอาเซียนมักจะวนเวียนย้ายเข้าออกตลอด ทำให้ไม่มีประสบการณ์และศักยภาพในการทำงาน ต่างจากเจ้าหน้าที่ของอียู
มาตรา 10 ภายใต้ พรบ. ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว เป็นมาตราที่ยกเว้นการบังคับใช้มาตรา 5 , 8, 17 แ ละ 18
มาตรา 5 กำหนดให้อนุญาตคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตาม พรบ. นี้ โดยคำนึงผลดีและเสียต่อความปลอดภัยและความมั่นคงของประเทศ การพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม ความสงบเรียบร้อย ฯลฯ
ซึ่งมาตรา 5 นี้เป็นข้อยกเว้นทั่วไปของ national treatment คือ การปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ ดังนั้น ไม่มีความจำเป็นที่มาตรา 10 จะต้องยกเว้นมาตรา 5 วิธีแก้คือ จะต้องเอามาตรา 5 ออกจากมาตรา 10 และต้องแก้ไข พรบ. ประมวลแพ่งและพาณิชย์ด้วยในประเด็นหุ้นบุริมสิทธิ์
ตามปกติ ข้อตกลงภูมิภาคจะให้สิทธิพิเศษเฉพาะสมาชิกในภูมิภาค เช่น ภายใต้ข้อตกลงอียู แต่ภายใต้ข้อตกลงการลงทุนอาเซียน (AIA) ซึ่งปัจจุบันกลายเป็น ACIA ให้สิทธิพิเศษกับสมาชิกนอกภูมิภาคด้วย โดยระบุในคำนิยามของนักลงทุนอาเซียนว่าหมายถึง นิติบุคคลที่มีหุ้นสะสม (equity ratio)
เช่น บริษัทจากอังกฤษซึ่งไปลงทุนในสิงคโปร์ก่อน เพราะไม่มีข้อจำกัดเรื่องการถือหุ้น เขาก็จะได้นิยามว่าเป็นนักลงทุนสิงคโปร์ 100% และก็กลายเป็นนักลงทุนอาเซียนตามความหมายของ AIA หลังจากนั้น ไปลงทุนในมาเลเซีย ซึ่งสมมุติว่ากฎหมายอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้น 50: 50 ดังนั้นบริษัทนี้จะกลายเป็นบริษัทที่มีคนถือหุ้นชาติมาเลเซีย 50% สิงคโปร์ 50% ต่อมาเมื่อบริษัทนี้มาลงทุนต่อในไทยซึ่งมีกฎถือหุ้น 49:51 ก็ต้องการคนไทยอีกเพียงคนเดียวเท่านั้นก็จะตรงตามที่กฎหมายไทยกำหนด
ได้มีโอกาสศึกษาเกี่ยวกับวิสาหกิจ (เอสเอ็มอี) พบว่าองค์กรธุรกิจในไทยทั้งหมดมี 2 ล้านกว่าราย คิดเป็น 99.5% ของวิสาหกิจทั้งประเทศ แต่บริษัทเหล่านี้ส่งออกเพียง 20% ได้แก่ น้ำยางธรรมชาติ แผ่นรมควัน เครื่องหนัง สิ่งทอ เป็นต้น
ขณะที่บริษัทข้ามชาติเพียงแค่ 0.5% ส่งออกถึง 80% หมายความว่าจีดีพีของไทยอยู่ในมือของบรรษัทข้ามชาติ ซึ่งแต่ก่อนไทยอาจจะมีข้อกำหนดเรื่องการใช้ชิ้นส่วนภายในประเทศ (local content) ทำให้มีการกระจายผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจในกิจการต่อเนื่อง แต่ปัจจุบันนี้บริษัทข้ามชาติสามารถนำเข้าชิ้นส่วนมาได้ นอกจากนี้ วิสาหกิจที่ว่า 99.5% นั้นจำนวนมากเจ้าของคือคนต่างชาติ เช่น ไต้หวัน มาเลเซีย
ปัญหาส่วนหนึ่งเกิดจากกฎหมายภายในของเราเองด้วย ดังที่กล่าวมาแล้วถึงช่องโหว่ในประมวลกฎหมายแพ่งพาณิชย์เรื่องการจดทะเบียนหุ้นบุริมสิทธิ์และในพรบ.ประกอบธุรกิจคนต่างด้าวมาตรา 10 ที่ให้ยกเว้นมาตรา 5 นอกจากนี้ แม้ว่าเราจะใส่สาขาที่กำลังจะเกิดเสรีในรายการสาขาอ่อนไหว (sensitive list) สุดท้าย ก็จะต้องเปิดอยู่ดีภายในปี 2020 ยกเว้นแต่เราจะไม่ให้สาขาเหล่านี้อยู่ในลิสต์รายการเปิดเสรีเลย คือกำหนดให้อยู่ใน General Exception ภายใต้หลักการปฏิบัติเยี่ยงชาติ (National Treatment)
หากผู้นำไปลงนามและมีผลบังคับใช้ ประเทศไทยต้องอนุวัติกฎหมายในประเทศตาม โดยหลัก Standstill and rollback คือ เมื่อใดที่เราไม่ได้กำหนดข้อยกเว้นไว้ก็จะต้องเปิดเสรี ส่วนกฎหมายภายในประเทศอื่นๆก็จะไม่มีผลในการป้องกัน เช่น พรบ. ที่ดิน พรบ. ประมง เนื่องจากภายใต้ข้อตกลงการลงทุน นักลงทุนต่างประเทศเท่ากับได้สิทธิคนชาติแล้ว และถ้าหาก ACIA ไม่มีผลบังคับใช้ AIA ก็จะมีผลบังคับใช้ ยกเว้นแต่ 10 ประเทศจะยินยอมทบทวน ส่วนเมื่อมีการเปิดเสรีการลงทุน ประเทศที่จะได้รับประโยชน์แน่ๆคือ ประเทศสิงคโปร์
คิดว่าทางออก คือ ผู้นำแต่ละประเทศควรจะคุยกันเป็นการภายในว่าไทยกำลังทบทวน ไทยควรเปิดให้เพียงการเข้าถึงตลาด (market access) แต่ไม่ให้สิทธิคนชาติ และกำหนดข้อยกเว้นในหมวดข้อยกเว้นทั่วไป (general exception)
.............................................................
