เนื่องจากกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ ซึ่งใช้บังคับมาเป็นเวลาเกือบ 20 ปี ตั้งแต่ พ.ศ. 2535 มีความไม่ชัดเจน ไม่มีการกำหนดขั้นตอนและหลักเกณฑ์การดำเนินการที่สำคัญไว้ เช่น การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญา ซึ่งก่อให้เกิดปัญหาในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว ประกอบกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปทำให้ประชาชนมีความต้องการด้านสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐานและการบริการสาธารณะที่มีความทันสมัยและมีจำนวนมากขึ้น
จึงเป็นที่มาของ “พระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556” ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 4 เมษายน 2556 ได้กำหนดนโยบายของรัฐในการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐที่ชัดเจนและแน่นอน กำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการร่วมลงทุนให้ครบถ้วน โปร่งใส และสอดคล้องกับนโยบายของรัฐบาลและหลักวินัยการเงินการคลัง ทั้งยังส่งเสริมและสนับสนุนการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ รวมทั้งให้มีหน่วยงานรับผิดชอบในการทำหน้าที่กำหนดมาตรฐาน กำกับดูแล ส่งเสริม และสนับสนุนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ตลอดจนพัฒนาวินัยการเงินการคลังของประเทศในการให้เอกชนร่วมลงทุน เพื่อไม่ให้เกิดผลกระทบต่อความมั่นคงทางการเงินและการคลังของประเทศในระยะยาว
ภาพรวมความเปลี่ยนแปลงของพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556 (กฎหมายใหม่) เมื่อเปรียบเทียบกับพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ.2535 (กฎหมายเดิม) นั้น โครงสร้างของกฎหมายใหม่คล้ายกับกฎหมายเดิม แต่แตกต่างกันที่กฎหมายใหม่บัญญัติหลักเกณฑ์และขั้นตอนการดำเนินการต่างๆ ไว้อย่างละเอียด และมีกรอบระยะเวลาดำเนินการในขั้นตอนต่างๆ อย่างชัดเจน และมุ่งเน้นให้คณะกรรมการประเภทต่างๆ ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายใหม่มีความโปร่งใส ไม่ให้มีผลประโยชน์ทับซ้อน ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 15 ซึ่งวางหลักว่า ภายในระยะเวลาสองปีนับแต่วันพ้นจากตำแหน่ง ห้ามไม่ให้กรรมการนโยบายฯ เป็นกรรมการผู้มีอำนาจจัดการหรือที่ปรึกษาในกิจการของเอกชนที่ได้รับคัดเลือกให้ร่วมลงทุนในโครงการที่คณะกรรมการได้ให้ความเห็นชอบหรือเข้าถือหุ้นในเอกชนดังกล่าวเกินกว่าที่กำหนด หากกรรมการคนใดฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปีหรือปรับไม่เกินหกแสนบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ ตามมาตรา 66
ข้อสังเกตที่น่าสนใจ คือ การที่มาตรา 15 ไม่ได้บัญญัติถึงกรณีกรอบระยะเวลาก่อนหรือขณะดำรงตำแหน่งกรรมการประเภทต่างๆ นั้น น่าจะเป็นเพราะกฎหมายใหม่บัญญัติกำหนดตัวบุคคลที่จะเป็นกรรมการต่างๆ ไว้เป็นตำแหน่งเฉพาะ เช่น นายกรัฐมนตรี เป็นประธานคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ซึ่งกรณีกรรมการที่เป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองนั้นมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 48 และ หมวด 12 การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ ส่วนที่ 2 การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ มาตรา 265 ถึง 269 บัญญัติห้ามสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีกระทำการที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์หลายประการ
แต่อย่างไรก็ตามในกรณีกรรมการผู้ทรงคุณวุฒินั้น กฎหมายใหม่ไม่ได้บัญญัติห้ามบุคคลดังกล่าวเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา หรือผู้ถือหุ้นก่อนหรือขณะดำรงตำแหน่งไว้ ดังนั้นหากบุคคลที่จะเป็นกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิดังกล่าวไม่ได้ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญฯ ที่จะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา หรือผู้ถือหุ้น ก็อาจเป็นเหตุให้มีบุคคลที่เป็นกรรมการ ที่ปรึกษาหรือผู้ถือหุ้นบริษัทเอกชนที่อาจจะเสนอเข้าร่วมลงทุนมาเป็นกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิก็ได้ จึงควรมีบทบัญญัติให้ชัดเจนว่าขณะดำรงตำแหน่งกรรมการตามกฎหมายใหม่นี้ บุคคลที่จะเป็นกรรมการจะต้องไม่เป็นกรรมการ ที่ปรึกษาหรือผู้ถือหุ้นด้วย เพื่อป้องกันการเอื้อผลประโยชน์ต่อบริษัทหรือนิติบุคคลที่ตนเองมีส่วนได้เสีย อย่างไรก็ตาม หากมีกรณีที่กรรมการตามกฎหมายใหม่คนใดมีส่วนได้เสียนั้น ตามกฎหมายใหม่ มาตรา 14 วรรคสี่ วางหลักข้อหนึ่งในการประชุมคณะกรรมการว่า กรรมการที่มีส่วนได้เสียในเรื่องที่มีการพิจารณาจะเข้าร่วมประชุมหรือออกเสียงลงคะแนนในเรื่องดังกล่าวไม่ได้
นอกจากนั้น กฎหมายใหม่ยังระบุให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการที่จะดูแลรับผิดชอบดำเนินการตามกฎหมายใหม่ในแต่ละขั้นตอนไว้อย่างชัดเจน เช่น คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ คณะกรรมการคัดเลือก คณะกรรมการกำกับดูแล คณะอนุกรรมการตามที่คณะกรรมการนโยบายฯ ตั้งขึ้น คณะกรรมการกองทุนส่งเสริมการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แต่กฎหมายเดิมมีเพียงคณะกรรมการคัดเลือกและคณะกรรมการประสานงานซึ่งทำหน้าที่กำกับดูแล รวม 2 ประเภทเท่านั้น มีข้อสังเกตว่า ทั้งกฎหมายเดิมและกฎหมายใหม่กำหนดให้มีคณะกรรมการคัดเลือกและคณะกรรมการในการกำกับดูแลและติดตามผล แต่คณะกรรมการในการกำกับดูแลฯ นั้น ตามกฎหมายเดิมมีชื่อว่า คณะกรรมการประสานงาน ส่วนตามกฎหมายใหม่มีชื่อว่าคณะกรรมการกำกับดูแล
นอกจากนี้กฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมมีส่วนที่เหมือนกันคือ มูลค่าโครงการหรือโครงการที่มีวงเงินหรือทรัพย์สินที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายทั้งสองฉบับนั้นเท่ากัน คือ มีมูลค่าหรือวงเงินหรือทรัพย์สิน “ตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไปหรือที่กำหนดเพิ่มขึ้น” เพียงแต่กฎหมายใหม่ใช้คำว่า “มูลค่า” แต่กฎหมายเดิมใช้คำว่า “วงเงินหรือทรัพย์สิน” และการกำหนดมูลค่าหรือวงเงินฯ เพิ่มขึ้นนั้น ตามกฎหมายเดิมให้กระทำโดยพระราชกฤษฎีกาแต่ตามกฎหมายใหม่ให้กำหนดมูลค่าเพิ่มขึ้นโดยกฎกระทรวง อีกประการหนึ่ง ทั้งกฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมไม่ใช้บังคับแก่การให้สัมปทานตามกฎหมายว่าด้วยปิโตรเลียมและการให้ประทานบัตรตามกฎหมายว่าด้วยแร่
ที่กล่าวมานั้นเป็นเพียงภาพรวมและสิ่งที่กฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมบัญญัติไว้ในทำนองเดียวกันเท่านั้นแต่ยังมีประเด็นที่น่าสนใจ คือ ความแตกต่างระหว่างกฎหมายทั้งสองฉบับและขั้นตอนการดำเนินการตามกฎหมายใหม่ ซึ่งผู้เขียนจะขอนำเสนอในโอกาสต่อไป
สราวุธ เบญจกุล
จึงเป็นที่มาของ “พระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2556” ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 4 เมษายน 2556 ได้กำหนดนโยบายของรัฐในการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐที่ชัดเจนและแน่นอน กำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในการร่วมลงทุนให้ครบถ้วน โปร่งใส และสอดคล้องกับนโยบายของรัฐบาลและหลักวินัยการเงินการคลัง ทั้งยังส่งเสริมและสนับสนุนการให้เอกชนเข้าร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ รวมทั้งให้มีหน่วยงานรับผิดชอบในการทำหน้าที่กำหนดมาตรฐาน กำกับดูแล ส่งเสริม และสนับสนุนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ตลอดจนพัฒนาวินัยการเงินการคลังของประเทศในการให้เอกชนร่วมลงทุน เพื่อไม่ให้เกิดผลกระทบต่อความมั่นคงทางการเงินและการคลังของประเทศในระยะยาว
ภาพรวมความเปลี่ยนแปลงของพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556 (กฎหมายใหม่) เมื่อเปรียบเทียบกับพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ.2535 (กฎหมายเดิม) นั้น โครงสร้างของกฎหมายใหม่คล้ายกับกฎหมายเดิม แต่แตกต่างกันที่กฎหมายใหม่บัญญัติหลักเกณฑ์และขั้นตอนการดำเนินการต่างๆ ไว้อย่างละเอียด และมีกรอบระยะเวลาดำเนินการในขั้นตอนต่างๆ อย่างชัดเจน และมุ่งเน้นให้คณะกรรมการประเภทต่างๆ ที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายใหม่มีความโปร่งใส ไม่ให้มีผลประโยชน์ทับซ้อน ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 15 ซึ่งวางหลักว่า ภายในระยะเวลาสองปีนับแต่วันพ้นจากตำแหน่ง ห้ามไม่ให้กรรมการนโยบายฯ เป็นกรรมการผู้มีอำนาจจัดการหรือที่ปรึกษาในกิจการของเอกชนที่ได้รับคัดเลือกให้ร่วมลงทุนในโครงการที่คณะกรรมการได้ให้ความเห็นชอบหรือเข้าถือหุ้นในเอกชนดังกล่าวเกินกว่าที่กำหนด หากกรรมการคนใดฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าวจะต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปีหรือปรับไม่เกินหกแสนบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ ตามมาตรา 66
ข้อสังเกตที่น่าสนใจ คือ การที่มาตรา 15 ไม่ได้บัญญัติถึงกรณีกรอบระยะเวลาก่อนหรือขณะดำรงตำแหน่งกรรมการประเภทต่างๆ นั้น น่าจะเป็นเพราะกฎหมายใหม่บัญญัติกำหนดตัวบุคคลที่จะเป็นกรรมการต่างๆ ไว้เป็นตำแหน่งเฉพาะ เช่น นายกรัฐมนตรี เป็นประธานคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ซึ่งกรณีกรรมการที่เป็นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองนั้นมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 48 และ หมวด 12 การตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ ส่วนที่ 2 การกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ มาตรา 265 ถึง 269 บัญญัติห้ามสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีกระทำการที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์หลายประการ
แต่อย่างไรก็ตามในกรณีกรรมการผู้ทรงคุณวุฒินั้น กฎหมายใหม่ไม่ได้บัญญัติห้ามบุคคลดังกล่าวเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา หรือผู้ถือหุ้นก่อนหรือขณะดำรงตำแหน่งไว้ ดังนั้นหากบุคคลที่จะเป็นกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิดังกล่าวไม่ได้ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญฯ ที่จะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา หรือผู้ถือหุ้น ก็อาจเป็นเหตุให้มีบุคคลที่เป็นกรรมการ ที่ปรึกษาหรือผู้ถือหุ้นบริษัทเอกชนที่อาจจะเสนอเข้าร่วมลงทุนมาเป็นกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิก็ได้ จึงควรมีบทบัญญัติให้ชัดเจนว่าขณะดำรงตำแหน่งกรรมการตามกฎหมายใหม่นี้ บุคคลที่จะเป็นกรรมการจะต้องไม่เป็นกรรมการ ที่ปรึกษาหรือผู้ถือหุ้นด้วย เพื่อป้องกันการเอื้อผลประโยชน์ต่อบริษัทหรือนิติบุคคลที่ตนเองมีส่วนได้เสีย อย่างไรก็ตาม หากมีกรณีที่กรรมการตามกฎหมายใหม่คนใดมีส่วนได้เสียนั้น ตามกฎหมายใหม่ มาตรา 14 วรรคสี่ วางหลักข้อหนึ่งในการประชุมคณะกรรมการว่า กรรมการที่มีส่วนได้เสียในเรื่องที่มีการพิจารณาจะเข้าร่วมประชุมหรือออกเสียงลงคะแนนในเรื่องดังกล่าวไม่ได้
นอกจากนั้น กฎหมายใหม่ยังระบุให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการที่จะดูแลรับผิดชอบดำเนินการตามกฎหมายใหม่ในแต่ละขั้นตอนไว้อย่างชัดเจน เช่น คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ คณะกรรมการคัดเลือก คณะกรรมการกำกับดูแล คณะอนุกรรมการตามที่คณะกรรมการนโยบายฯ ตั้งขึ้น คณะกรรมการกองทุนส่งเสริมการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แต่กฎหมายเดิมมีเพียงคณะกรรมการคัดเลือกและคณะกรรมการประสานงานซึ่งทำหน้าที่กำกับดูแล รวม 2 ประเภทเท่านั้น มีข้อสังเกตว่า ทั้งกฎหมายเดิมและกฎหมายใหม่กำหนดให้มีคณะกรรมการคัดเลือกและคณะกรรมการในการกำกับดูแลและติดตามผล แต่คณะกรรมการในการกำกับดูแลฯ นั้น ตามกฎหมายเดิมมีชื่อว่า คณะกรรมการประสานงาน ส่วนตามกฎหมายใหม่มีชื่อว่าคณะกรรมการกำกับดูแล
นอกจากนี้กฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมมีส่วนที่เหมือนกันคือ มูลค่าโครงการหรือโครงการที่มีวงเงินหรือทรัพย์สินที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายทั้งสองฉบับนั้นเท่ากัน คือ มีมูลค่าหรือวงเงินหรือทรัพย์สิน “ตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไปหรือที่กำหนดเพิ่มขึ้น” เพียงแต่กฎหมายใหม่ใช้คำว่า “มูลค่า” แต่กฎหมายเดิมใช้คำว่า “วงเงินหรือทรัพย์สิน” และการกำหนดมูลค่าหรือวงเงินฯ เพิ่มขึ้นนั้น ตามกฎหมายเดิมให้กระทำโดยพระราชกฤษฎีกาแต่ตามกฎหมายใหม่ให้กำหนดมูลค่าเพิ่มขึ้นโดยกฎกระทรวง อีกประการหนึ่ง ทั้งกฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมไม่ใช้บังคับแก่การให้สัมปทานตามกฎหมายว่าด้วยปิโตรเลียมและการให้ประทานบัตรตามกฎหมายว่าด้วยแร่
ที่กล่าวมานั้นเป็นเพียงภาพรวมและสิ่งที่กฎหมายใหม่และกฎหมายเดิมบัญญัติไว้ในทำนองเดียวกันเท่านั้นแต่ยังมีประเด็นที่น่าสนใจ คือ ความแตกต่างระหว่างกฎหมายทั้งสองฉบับและขั้นตอนการดำเนินการตามกฎหมายใหม่ ซึ่งผู้เขียนจะขอนำเสนอในโอกาสต่อไป
สราวุธ เบญจกุล
