วีรพัฒน์ ปริยวงศ์
นักกฎหมายอิสระ
http://www.facebook.com/verapat
ก่อนหน้านี้ ผู้เขียนได้แต่งบทความเรื่อง “ความสับสนของ ผู้ตรวจการแผ่นดิน ในคำฟ้องคดี 3จี” เพื่อวิพากษ์ถึงความขัดแย้งและไร้น้ำหนักของเหตุผลที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้กล่าวอ้างเพื่อขอให้ศาลปกครองตรวจสอบการประมูลคลื่นความถี่ 3จี (อ่านได้ที่ http://bit.ly/3Gthai)
ล่าสุด ‘ศาลปกครองกลาง’ ได้มีคำสั่งไม่รับฟ้องคดีดังกล่าว ส่งผลให้กระบวนการฟ้องคดีในศาลชั้นต้นเป็นอันยุติ และเปิดทางให้การออกใบอนุญาต 3จี ดำเนินการต่อได้
อย่างไรก็ดี ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ยังสามารถอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวไปยัง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ภายใน 30 วัน เพื่อขอให้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ มีคำสั่งกลับให้รับคดีไว้พิจารณา ซึ่งหากเป็นดังนั้น ย่อมเกิดคำถามว่า การออกใบอนุญาต 3จี จะสะดุดลงอีกครั้ง หรือไม่ ?
เพื่อประโยชน์ของสังคมโดยรวม ผู้เขียนขอเสนอแนะให้ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ อุทธรณ์คำสั่งไปยัง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ โดยผู้มีเหตุผลและข้อสังเกต ดังนี้
1. คำสั่งไม่รับฟ้อง เป็นผลดีต่อประชาชนผู้รอใช้บริการ 3จี จริงหรือ?
การที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ มีคำสั่งไม่รับคำเสนอเรื่องของ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ นั้น ย่อมไม่ใช่การ ‘ยกฟ้อง’ แต่เป็นเพียงการปฏิเสธที่จะรับคดีไว้พิจารณา ดังนั้น ศาลจึงมิได้ยืนยันความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายของการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ที่ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ได้ดำเนินการไปแต่อย่างใด
ปัญหาที่ตามมาก็คือ หลักกฎหมายเรื่องการประมูลคลื่นความถี่ยังอาจอยู่ในสภาวะที่ไม่ชัดเจน เนื่องจากการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ครั้งนี้เป็นประสบการณ์ครั้งแรกของระบบกฎหมายไทย จึงยังไม่มีแนวคำพิพากษาใดที่วินิจฉัยยืนยันว่า ดุลพินิจในการออกแบบและจัดการประมูลของ กสทช. นั้น มีมากน้อยเพียงใด และศาลจะเข้าไปตรวจสอบทบทวนได้หรือไม่อย่างไร
เมื่อเป็นดังนี้ แม้หากการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ครั้งนี้จะลุล่วงจนมีการให้บริการ 3จี เต็มรูปแบบได้ แต่เมื่อใดที่ปรากฏความเสียหายต่อผู้ฟ้องคดีในภายหลัง หรือหาก กสทช. จะได้มีการจัดประมูลคลื่นความถี่อื่นอีกในอนาคต สภาวะความไม่ชัดเจนในข้อกฎหมายของการจัดการประมูลคลื่นความถี่ ก็จะยังคงปรากฏให้มีการโต้แย้งและฟ้องร้องกันได้อีกครั้ง
ตรงกันข้าม สิ่งที่น่าจะเป็นประโยชน์ในระยะยาว คือการสร้างความชัดเจนในข้อกฎหมายว่าด้วยการประมูลคลื่นความถี่ โดยหากศาลปกครองสามารถรับคดีไว้พิจารณาเพื่อวางหลักกฎหมายได้ว่า กสทช. ได้ใช้ดุลพินิจทางปกครองตามกฎหมายในลักษณะที่ศาลไม่สามารถเข้าไปก้าวล่วงได้หรือไม่อย่างไร ก็จะเกิดบรรทัดฐานที่เป็นประโยชน์ต่อการประมูลคลื่นความถี่ครั้งต่อๆ ไป ในอนาคต
2. ‘ศาลปกครองสูงสุด’ มีช่องทางจะสั่งให้รับคดีไว้พิจารณาได้หรือไม่?
การจะพิจารณาว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะมีคำสั่งกลับให้รับคดีไว้พิจารณาหรือไม่นั้น ส่วนหนึ่งย่อมขึ้นอยู่กับว่า คำสั่ง ‘ศาลปกครองกลาง’ ที่ไม่รับฟ้องนั้น มีเหตุผลที่ถูกต้องและหนักแน่นเพียงใด
เมื่อได้ตรวจสอบเหตุผลของ ‘ศาลปกครองกลาง’ แล้ว ผู้เขียนเกรงว่า เหตุผลของ ‘ศาลปกครองกลาง’ ทั้งในส่วนของ ‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ และ ‘ข้างน้อย’ นั้นยังคงมีปัญหา และเป็นไปได้ที่ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะไม่เห็นพ้องด้วย ดังนี้
‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ นั้น เห็นว่า ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไม่มีอำนาจเสนอเรื่องเป็นคดีต่อศาล เพราะ กสทช. เป็นองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระ และไม่ถือเป็น “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” ตามความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 244 และกฎหมายในส่วนที่ว่าด้วยอำนาจการฟ้องคดีของผู้ตรวจการแผ่นดิน
ปัญหาของการตีความเช่นนี้ ส่วนหนึ่งได้ถูกโต้แย้งโดย ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ว่าเป็นการตีความที่สร้างช่องว่างในการตรวจสอบ กสทช. ซึ่งแม้อาจกระทำการที่กระทบต่อประโยชน์สาธารณะ แต่หากไม่มีผู้เสียหายโดยตรง ก็จะไม่มีผู้ใดฟ้อง กสทช. ได้ ซึ่งย่อมเป็นการละเลยหลักการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง อีกทั้งขัดต่อการตีความตามโครงสร้าง ความเป็นตรรกะ ตลอดจนประวัติความเป็นมาของระบบกฎหมาย
ผู้เขียนพึงเสริมว่า แม้ ‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ จะให้เหตุผลที่ดีในบางส่วน แต่ก็ยังตีความสถานะของ กสทช. โดยไม่มีหลักเกณฑ์ชัดเจน และอาจสร้างปัญหาให้ลุกลามไปสู่กรณีหน่วยงานทางปกครองอื่นที่อาจคล้ายกับ กสทช. บางประการ และใช้อำนาจทางปกครองในทางที่ได้เสียต่อผู้ประกอบการที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ แต่ไม่ได้มีผลทันทีโดยตรงต่อประชาชน เช่น คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน หรือ คณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์
หากหน่วยงานเหล่านี้ได้กระทำการทางปกครองในเชิงมีความได้เสียกับบริษัทผู้ประกอบการ แต่ประชาชนฟ้องศาลไม่ได้เพราะมิได้เสียหายโดยตรง และซ้ำร้ายหากศาลตีความว่า ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไม่อาจฟ้องหน่วยงานทางปกครองเหล่านี้ได้ ก็จะเป็นช่องทางที่ทำให้ภาครัฐและบริษัทเอกชนหลุดพ้นจากการตรวจสอบ แม้จะเป็นเรื่องประโยชน์สาธารณะ อีกทั้งยังอาจมีความพยายามตรากฎหมายโดยฝ่ายการเมืองในอนาคต เพื่อให้ธุรกิจสำคัญบางประเภทสามารถหลบหลีกการตรวจสอบของฝ่ายตุลาการได้
ส่วน ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ นั้น แม้จะยกเหตุผลมาโต้แย้งได้ดีในระดับหนึ่ง แต่ก็มีความผิดพลาดคลาดเคลื่อนสำคัญในขั้นพื้นฐาน กล่าวคือ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ได้อธิบายประหนึ่งให้หลงเข้าใจว่า การตีความกฎหมายในระบบลายลักษณ์อักษรนั้นสามารถนำวิธีการตีความตามระบบโครงสร้าง ความเป็นตรรกะ ตลอดจนประวัติความเป็นมา มารวมและทดแทนถ้อยคำตัวอักษรที่ปรากฏชัด ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าไม่อาจเป็นไปได้
สิ่งที่ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ควรจะได้ทำ คือการพิจารณาว่า ถ้อยคำตัวอักษรของกฎหมายนั้น มิได้ตีความได้เพียงทางเดียว จากนั้นจึงนำการตีความวิธีอื่นมาขยายความถ้อยคำตัวหนังสือที่ไม่ชัดเจนให้ชัดเจนขึ้นได้
กระนั้นก็ดี ผู้เขียนยังเห็นว่าทั้ง ‘ตุลาการเสียงข้างมาก และ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ล้วนมองข้ามข้อกฎหมายสำคัญบางประการ ซึ่ง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ อาจนำมาใช้ตีความว่า ‘ศาลปกครอง’ สามารถรับคำเสนอเรื่องจาก ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไว้เป็นคดีเพื่อพิจารณาพิพากษาได้
กล่าวคือ ผู้เขียนเห็นว่า ศาลล่างอาจผิดพลาดที่มุ่งพิจารณาเฉพาะเพียง รัฐธรรมนูญ มาตรา 244 ที่ว่าด้วยอำนาจผู้ตรวจการแผ่นดิน โดยไม่พิจารณาถึง รัฐธรรมนูญ มาตรา 223 ซึ่งเป็นฐานอำนาจสำคัญที่สุดของศาลปกครอง ทั้งนี้ มาตรา 223 บัญญัติให้ศาลปกครอง “มีอำนาจพิจารณาพิพากษาเรื่องที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง” ซึ่งศาลปกครองย่อมมีดุลพินิจที่จะพิจารณาว่ากรณีที่ “กฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง” นั้น ได้แก่กรณีใดบ้าง
ในทางหนึ่ง ศาลปกครอง ย่อมชอบที่จะเลือกบังคับใช้ มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเห็นว่ากฎหรือการกระทำใดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้มีสิทธิเสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลปกครองได้ ในการเสนอความเห็นดังกล่าวผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีสิทธิและหน้าที่เสมือนหนึ่งเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีตามมาตรา 42”
เมื่อบทบัญญัติมาตรา 43 นี้ ได้ใช้ถ้อยคำว่า “หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ” ซึ่งกว้างยิ่งกว่าคำว่า “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” ผู้เขียนจึงเห็นว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ย่อมสามารถตีความตัวบทกฎหมาย ‘อย่างตรงไปตรงมา’ เพื่อได้ข้อสรุปว่า คดีนี้สามารถตีความให้อยู่ในอำนาจการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองได้
ส่วนเหตุผลที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ อ้างว่าบทบัญญัติมาตรา 43 นั้นกว้างไปจนขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 244 ที่ใช้คำว่า “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” นั้น ผู้เขียนเห็นว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ย่อมมีอำนาจที่จะเลือกตีความให้มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง บังคับใช้ได้ภายใต้กรอบอำนาจตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 223 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ผูกพันและเกี่ยวโยงต่อศาลปกครองโดยตรง ยิ่งกว่า มาตรา 244 ซึ่งเกี่ยวโยงกับ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’
หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ เลือกตีความกฎหมายดังนี้ ก็จะทำให้มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง สามารถบังคับใช้ได้โดยมีฐานรองรับในทางรัฐธรรมนูญ อีกทั้งเป็นการแก้ไขความผิดพลาดของ ‘ศาลปกครองกลาง’ ทั้งเสียงข้างมากและข้างน้อย ในเรื่องช่องว่างการตรวจสอบและทฤษฎีการตีความ ดังที่กล่าวมาข้างต้น
3. หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สั่งให้รับคดีไว้พิจารณา การออกใบอนุญาต 3จี จะสะดุดลงอีกครั้งและส่งผลเสียต่อประชาชนหรือไม่?
แม้เหตุผลที่กล่าวมาอาจทำให้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สั่งให้รับคดีไว้พิจารณาได้ แต่ผู้เขียนก็ยังคงยึดมั่นในหลักกฎหมายตามที่อธิบายไปแล้วว่า เหตุผลที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้นำเสนอไปยังศาลปกครองนั้น ล้วนขัดแย้งและไร้น้ำหนัก อีกทั้งกรณีนี้ยังเป็นการที่ กสทช. ใช้ดุลพินิจทางปกครองที่อยู่ในกรอบของกฎหมาย ซึ่งแม้อาจจะไม่ถูกใจศาลหรือฝ่ายใด แต่ก็ไม่มีเหตุให้ศาลก้าวล่วงดุลพินิจดังกล่าว ของ กสทช. ได้ (http://bit.ly/3Gthai)
ผู้เขียนจึงเสนอว่า ทางออกของเรื่องนี้มีอยู่ในมาตรา 73 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งให้ดุลพินิจสำคัญแก่ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ กล่าวคือ “ในกรณีที่ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าคำอุทธรณ์ใดมีข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย ศาลปกครองสูงสุดจะสั่งไม่รับอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณาก็ได้” ซึ่ง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถนำมาตรา 73 มาตีความบังคับใช้อย่างหลักแหลมและแยบยล เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ในสองระดับ
ในระดับแรก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถออกคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ พร้อมยกข้อเท็จจริงในสำนวนที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ ไต่สวนได้จากคู่กรณีเพื่อพิจารณาได้ว่า คดีนี้ “มีข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย” เนื่องจากเป็นการกล่าวอ้างถึงดุลพินิจทางปกครองของ กสทช. ซึ่งศาลไม่เห็นเหตุอันสมควรที่จะไปก้าวล่วง อีกทั้งเป็นกรณีที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้อาศัยการคาดคะเนและอ้างข้อเท็จจริงหลังการออกประกาศการประมูล ซึ่ง กสทช. ย่อมไม่สามารถทราบได้ล่วงหน้าได้
และในระดับที่สอง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถอาศัยคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ดังกล่าวนี้เอง เป็นโอกาสในการวางหลักอธิบายว่า ‘ศาลปกครองกลาง’ ได้ตีความกฎหมายอย่างผิดพลาดจนเป็นการจำกัดอำนาจของศาลให้แคบลงยิ่งกว่าที่รัฐธรรมนูญมอบหมาย และทำลายหลักการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งแม้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะไม่รับอุทธรณ์ แต่ก็มิได้เห็นพ้องในเหตุผลดังกล่าวของศาลล่าง
หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ เลือกที่จะ “สั่งไม่รับอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณา” โดยวิธีการที่หลักแหลมแยบยลเช่นนี้ (แทนการสั่งกลับหรือแก้) ก็จะเป็นการบังคับใช้กฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพ และก่อประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชน กล่าวคือ เป็นการรักษาอำนาจตุลาการให้ตรวจสอบฝ่ายปกครองได้เพียงพอตามที่กฎหมายกำหนดไว้ อีกทั้งเป็นการช่วยวางหลักเรื่องดุลพินิจทางปกครองของ กสทช. ให้มีความชัดเจน และไม่เป็นปัญหาต่อการจัดประมูลคลื่นความถี่อื่นๆ ในอนาคต ตลอดจนเป็นการเปิดทางให้ กสทช. สามารถเดินหน้าออกใบอนุญาต 3จี ได้ทันท่วงที
นอกจากนี้ แม้หากศาลจะไม่รับคดีไว้พิจารณา แต่ก็มิได้หมายความว่าการตรวจสอบ กสทช. เป็นอันจบลง เพราะ กสทช. ก็ยังคงถูกตรวจสอบต่อไปอย่างเข้มข้นโดยกลไกอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่งกลไกของวุฒิสภา ซึ่งไม่ควรถูกมองว่าเป็นการล้มประมูล หากแต่เป็นการที่แต่ละฝ่ายทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจตามระบอบประชาธิปไตย เพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน
นักกฎหมายอิสระ
http://www.facebook.com/verapat
ก่อนหน้านี้ ผู้เขียนได้แต่งบทความเรื่อง “ความสับสนของ ผู้ตรวจการแผ่นดิน ในคำฟ้องคดี 3จี” เพื่อวิพากษ์ถึงความขัดแย้งและไร้น้ำหนักของเหตุผลที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้กล่าวอ้างเพื่อขอให้ศาลปกครองตรวจสอบการประมูลคลื่นความถี่ 3จี (อ่านได้ที่ http://bit.ly/3Gthai)
ล่าสุด ‘ศาลปกครองกลาง’ ได้มีคำสั่งไม่รับฟ้องคดีดังกล่าว ส่งผลให้กระบวนการฟ้องคดีในศาลชั้นต้นเป็นอันยุติ และเปิดทางให้การออกใบอนุญาต 3จี ดำเนินการต่อได้
อย่างไรก็ดี ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ยังสามารถอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวไปยัง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ภายใน 30 วัน เพื่อขอให้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ มีคำสั่งกลับให้รับคดีไว้พิจารณา ซึ่งหากเป็นดังนั้น ย่อมเกิดคำถามว่า การออกใบอนุญาต 3จี จะสะดุดลงอีกครั้ง หรือไม่ ?
เพื่อประโยชน์ของสังคมโดยรวม ผู้เขียนขอเสนอแนะให้ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ อุทธรณ์คำสั่งไปยัง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ โดยผู้มีเหตุผลและข้อสังเกต ดังนี้
1. คำสั่งไม่รับฟ้อง เป็นผลดีต่อประชาชนผู้รอใช้บริการ 3จี จริงหรือ?
การที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ มีคำสั่งไม่รับคำเสนอเรื่องของ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ นั้น ย่อมไม่ใช่การ ‘ยกฟ้อง’ แต่เป็นเพียงการปฏิเสธที่จะรับคดีไว้พิจารณา ดังนั้น ศาลจึงมิได้ยืนยันความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายของการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ที่ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ได้ดำเนินการไปแต่อย่างใด
ปัญหาที่ตามมาก็คือ หลักกฎหมายเรื่องการประมูลคลื่นความถี่ยังอาจอยู่ในสภาวะที่ไม่ชัดเจน เนื่องจากการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ครั้งนี้เป็นประสบการณ์ครั้งแรกของระบบกฎหมายไทย จึงยังไม่มีแนวคำพิพากษาใดที่วินิจฉัยยืนยันว่า ดุลพินิจในการออกแบบและจัดการประมูลของ กสทช. นั้น มีมากน้อยเพียงใด และศาลจะเข้าไปตรวจสอบทบทวนได้หรือไม่อย่างไร
เมื่อเป็นดังนี้ แม้หากการประมูลคลื่นความถี่ 3จี ครั้งนี้จะลุล่วงจนมีการให้บริการ 3จี เต็มรูปแบบได้ แต่เมื่อใดที่ปรากฏความเสียหายต่อผู้ฟ้องคดีในภายหลัง หรือหาก กสทช. จะได้มีการจัดประมูลคลื่นความถี่อื่นอีกในอนาคต สภาวะความไม่ชัดเจนในข้อกฎหมายของการจัดการประมูลคลื่นความถี่ ก็จะยังคงปรากฏให้มีการโต้แย้งและฟ้องร้องกันได้อีกครั้ง
ตรงกันข้าม สิ่งที่น่าจะเป็นประโยชน์ในระยะยาว คือการสร้างความชัดเจนในข้อกฎหมายว่าด้วยการประมูลคลื่นความถี่ โดยหากศาลปกครองสามารถรับคดีไว้พิจารณาเพื่อวางหลักกฎหมายได้ว่า กสทช. ได้ใช้ดุลพินิจทางปกครองตามกฎหมายในลักษณะที่ศาลไม่สามารถเข้าไปก้าวล่วงได้หรือไม่อย่างไร ก็จะเกิดบรรทัดฐานที่เป็นประโยชน์ต่อการประมูลคลื่นความถี่ครั้งต่อๆ ไป ในอนาคต
2. ‘ศาลปกครองสูงสุด’ มีช่องทางจะสั่งให้รับคดีไว้พิจารณาได้หรือไม่?
การจะพิจารณาว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะมีคำสั่งกลับให้รับคดีไว้พิจารณาหรือไม่นั้น ส่วนหนึ่งย่อมขึ้นอยู่กับว่า คำสั่ง ‘ศาลปกครองกลาง’ ที่ไม่รับฟ้องนั้น มีเหตุผลที่ถูกต้องและหนักแน่นเพียงใด
เมื่อได้ตรวจสอบเหตุผลของ ‘ศาลปกครองกลาง’ แล้ว ผู้เขียนเกรงว่า เหตุผลของ ‘ศาลปกครองกลาง’ ทั้งในส่วนของ ‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ และ ‘ข้างน้อย’ นั้นยังคงมีปัญหา และเป็นไปได้ที่ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะไม่เห็นพ้องด้วย ดังนี้
‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ นั้น เห็นว่า ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไม่มีอำนาจเสนอเรื่องเป็นคดีต่อศาล เพราะ กสทช. เป็นองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระ และไม่ถือเป็น “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” ตามความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 244 และกฎหมายในส่วนที่ว่าด้วยอำนาจการฟ้องคดีของผู้ตรวจการแผ่นดิน
ปัญหาของการตีความเช่นนี้ ส่วนหนึ่งได้ถูกโต้แย้งโดย ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ว่าเป็นการตีความที่สร้างช่องว่างในการตรวจสอบ กสทช. ซึ่งแม้อาจกระทำการที่กระทบต่อประโยชน์สาธารณะ แต่หากไม่มีผู้เสียหายโดยตรง ก็จะไม่มีผู้ใดฟ้อง กสทช. ได้ ซึ่งย่อมเป็นการละเลยหลักการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง อีกทั้งขัดต่อการตีความตามโครงสร้าง ความเป็นตรรกะ ตลอดจนประวัติความเป็นมาของระบบกฎหมาย
ผู้เขียนพึงเสริมว่า แม้ ‘ตุลาการเสียงข้างมาก’ จะให้เหตุผลที่ดีในบางส่วน แต่ก็ยังตีความสถานะของ กสทช. โดยไม่มีหลักเกณฑ์ชัดเจน และอาจสร้างปัญหาให้ลุกลามไปสู่กรณีหน่วยงานทางปกครองอื่นที่อาจคล้ายกับ กสทช. บางประการ และใช้อำนาจทางปกครองในทางที่ได้เสียต่อผู้ประกอบการที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ แต่ไม่ได้มีผลทันทีโดยตรงต่อประชาชน เช่น คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน หรือ คณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์
หากหน่วยงานเหล่านี้ได้กระทำการทางปกครองในเชิงมีความได้เสียกับบริษัทผู้ประกอบการ แต่ประชาชนฟ้องศาลไม่ได้เพราะมิได้เสียหายโดยตรง และซ้ำร้ายหากศาลตีความว่า ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไม่อาจฟ้องหน่วยงานทางปกครองเหล่านี้ได้ ก็จะเป็นช่องทางที่ทำให้ภาครัฐและบริษัทเอกชนหลุดพ้นจากการตรวจสอบ แม้จะเป็นเรื่องประโยชน์สาธารณะ อีกทั้งยังอาจมีความพยายามตรากฎหมายโดยฝ่ายการเมืองในอนาคต เพื่อให้ธุรกิจสำคัญบางประเภทสามารถหลบหลีกการตรวจสอบของฝ่ายตุลาการได้
ส่วน ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ นั้น แม้จะยกเหตุผลมาโต้แย้งได้ดีในระดับหนึ่ง แต่ก็มีความผิดพลาดคลาดเคลื่อนสำคัญในขั้นพื้นฐาน กล่าวคือ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ได้อธิบายประหนึ่งให้หลงเข้าใจว่า การตีความกฎหมายในระบบลายลักษณ์อักษรนั้นสามารถนำวิธีการตีความตามระบบโครงสร้าง ความเป็นตรรกะ ตลอดจนประวัติความเป็นมา มารวมและทดแทนถ้อยคำตัวอักษรที่ปรากฏชัด ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าไม่อาจเป็นไปได้
สิ่งที่ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ควรจะได้ทำ คือการพิจารณาว่า ถ้อยคำตัวอักษรของกฎหมายนั้น มิได้ตีความได้เพียงทางเดียว จากนั้นจึงนำการตีความวิธีอื่นมาขยายความถ้อยคำตัวหนังสือที่ไม่ชัดเจนให้ชัดเจนขึ้นได้
กระนั้นก็ดี ผู้เขียนยังเห็นว่าทั้ง ‘ตุลาการเสียงข้างมาก และ ‘ตุลาการเสียงข้างน้อย’ ล้วนมองข้ามข้อกฎหมายสำคัญบางประการ ซึ่ง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ อาจนำมาใช้ตีความว่า ‘ศาลปกครอง’ สามารถรับคำเสนอเรื่องจาก ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ไว้เป็นคดีเพื่อพิจารณาพิพากษาได้
กล่าวคือ ผู้เขียนเห็นว่า ศาลล่างอาจผิดพลาดที่มุ่งพิจารณาเฉพาะเพียง รัฐธรรมนูญ มาตรา 244 ที่ว่าด้วยอำนาจผู้ตรวจการแผ่นดิน โดยไม่พิจารณาถึง รัฐธรรมนูญ มาตรา 223 ซึ่งเป็นฐานอำนาจสำคัญที่สุดของศาลปกครอง ทั้งนี้ มาตรา 223 บัญญัติให้ศาลปกครอง “มีอำนาจพิจารณาพิพากษาเรื่องที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง” ซึ่งศาลปกครองย่อมมีดุลพินิจที่จะพิจารณาว่ากรณีที่ “กฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง” นั้น ได้แก่กรณีใดบ้าง
ในทางหนึ่ง ศาลปกครอง ย่อมชอบที่จะเลือกบังคับใช้ มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งบัญญัติว่า “ในกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเห็นว่ากฎหรือการกระทำใดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้มีสิทธิเสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลปกครองได้ ในการเสนอความเห็นดังกล่าวผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีสิทธิและหน้าที่เสมือนหนึ่งเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีตามมาตรา 42”
เมื่อบทบัญญัติมาตรา 43 นี้ ได้ใช้ถ้อยคำว่า “หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ” ซึ่งกว้างยิ่งกว่าคำว่า “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” ผู้เขียนจึงเห็นว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ย่อมสามารถตีความตัวบทกฎหมาย ‘อย่างตรงไปตรงมา’ เพื่อได้ข้อสรุปว่า คดีนี้สามารถตีความให้อยู่ในอำนาจการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองได้
ส่วนเหตุผลที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ อ้างว่าบทบัญญัติมาตรา 43 นั้นกว้างไปจนขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 244 ที่ใช้คำว่า “ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ...” นั้น ผู้เขียนเห็นว่า ‘ศาลปกครองสูงสุด’ ย่อมมีอำนาจที่จะเลือกตีความให้มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง บังคับใช้ได้ภายใต้กรอบอำนาจตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 223 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ผูกพันและเกี่ยวโยงต่อศาลปกครองโดยตรง ยิ่งกว่า มาตรา 244 ซึ่งเกี่ยวโยงกับ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’
หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ เลือกตีความกฎหมายดังนี้ ก็จะทำให้มาตรา 43 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง สามารถบังคับใช้ได้โดยมีฐานรองรับในทางรัฐธรรมนูญ อีกทั้งเป็นการแก้ไขความผิดพลาดของ ‘ศาลปกครองกลาง’ ทั้งเสียงข้างมากและข้างน้อย ในเรื่องช่องว่างการตรวจสอบและทฤษฎีการตีความ ดังที่กล่าวมาข้างต้น
3. หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สั่งให้รับคดีไว้พิจารณา การออกใบอนุญาต 3จี จะสะดุดลงอีกครั้งและส่งผลเสียต่อประชาชนหรือไม่?
แม้เหตุผลที่กล่าวมาอาจทำให้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สั่งให้รับคดีไว้พิจารณาได้ แต่ผู้เขียนก็ยังคงยึดมั่นในหลักกฎหมายตามที่อธิบายไปแล้วว่า เหตุผลที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้นำเสนอไปยังศาลปกครองนั้น ล้วนขัดแย้งและไร้น้ำหนัก อีกทั้งกรณีนี้ยังเป็นการที่ กสทช. ใช้ดุลพินิจทางปกครองที่อยู่ในกรอบของกฎหมาย ซึ่งแม้อาจจะไม่ถูกใจศาลหรือฝ่ายใด แต่ก็ไม่มีเหตุให้ศาลก้าวล่วงดุลพินิจดังกล่าว ของ กสทช. ได้ (http://bit.ly/3Gthai)
ผู้เขียนจึงเสนอว่า ทางออกของเรื่องนี้มีอยู่ในมาตรา 73 แห่งกฎหมายจัดตั้งศาลปกครอง ซึ่งให้ดุลพินิจสำคัญแก่ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ กล่าวคือ “ในกรณีที่ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าคำอุทธรณ์ใดมีข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย ศาลปกครองสูงสุดจะสั่งไม่รับอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณาก็ได้” ซึ่ง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถนำมาตรา 73 มาตีความบังคับใช้อย่างหลักแหลมและแยบยล เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ในสองระดับ
ในระดับแรก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถออกคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ พร้อมยกข้อเท็จจริงในสำนวนที่ ‘ศาลปกครองกลาง’ ไต่สวนได้จากคู่กรณีเพื่อพิจารณาได้ว่า คดีนี้ “มีข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย” เนื่องจากเป็นการกล่าวอ้างถึงดุลพินิจทางปกครองของ กสทช. ซึ่งศาลไม่เห็นเหตุอันสมควรที่จะไปก้าวล่วง อีกทั้งเป็นกรณีที่ ‘ผู้ตรวจการแผ่นดิน’ ได้อาศัยการคาดคะเนและอ้างข้อเท็จจริงหลังการออกประกาศการประมูล ซึ่ง กสทช. ย่อมไม่สามารถทราบได้ล่วงหน้าได้
และในระดับที่สอง ‘ศาลปกครองสูงสุด’ สามารถอาศัยคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ดังกล่าวนี้เอง เป็นโอกาสในการวางหลักอธิบายว่า ‘ศาลปกครองกลาง’ ได้ตีความกฎหมายอย่างผิดพลาดจนเป็นการจำกัดอำนาจของศาลให้แคบลงยิ่งกว่าที่รัฐธรรมนูญมอบหมาย และทำลายหลักการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งแม้ ‘ศาลปกครองสูงสุด’ จะไม่รับอุทธรณ์ แต่ก็มิได้เห็นพ้องในเหตุผลดังกล่าวของศาลล่าง
หาก ‘ศาลปกครองสูงสุด’ เลือกที่จะ “สั่งไม่รับอุทธรณ์นั้นไว้พิจารณา” โดยวิธีการที่หลักแหลมแยบยลเช่นนี้ (แทนการสั่งกลับหรือแก้) ก็จะเป็นการบังคับใช้กฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพ และก่อประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชน กล่าวคือ เป็นการรักษาอำนาจตุลาการให้ตรวจสอบฝ่ายปกครองได้เพียงพอตามที่กฎหมายกำหนดไว้ อีกทั้งเป็นการช่วยวางหลักเรื่องดุลพินิจทางปกครองของ กสทช. ให้มีความชัดเจน และไม่เป็นปัญหาต่อการจัดประมูลคลื่นความถี่อื่นๆ ในอนาคต ตลอดจนเป็นการเปิดทางให้ กสทช. สามารถเดินหน้าออกใบอนุญาต 3จี ได้ทันท่วงที
นอกจากนี้ แม้หากศาลจะไม่รับคดีไว้พิจารณา แต่ก็มิได้หมายความว่าการตรวจสอบ กสทช. เป็นอันจบลง เพราะ กสทช. ก็ยังคงถูกตรวจสอบต่อไปอย่างเข้มข้นโดยกลไกอื่น โดยเฉพาะอย่างยิ่งกลไกของวุฒิสภา ซึ่งไม่ควรถูกมองว่าเป็นการล้มประมูล หากแต่เป็นการที่แต่ละฝ่ายทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจตามระบอบประชาธิปไตย เพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน
