รศ.ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ
คณบดีคณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์
ตามที่รัฐสภาได้พิจารณาร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่..) พ.ศ. .... และต่อมาได้มีการร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญว่ากรณีดังกล่าวเข้าข่ายตามมาตรา ๖๘ ของรัฐธรรมนูญ นั้น ในประเด็นปัญหาดังกล่าวมีข้อพิจารณาในทางวิชาการเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนี้ ๑. หลักพื้นฐานของระบบเสียงข้างมากกับศาลรัฐธรรมนูญ ๒. “องค์กรที่รับอำนาจจากรัฐธรรมนูญ” กับ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ๓. “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กับอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ และ ๔. บทวิเคราะห์สรุป โดยมีข้อพิจารณา ดังนี้
๑. หลักพื้นฐานของระบบเสียงข้างมากกับศาลรัฐธรรมนูญ การนำศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาใช้ในระบบกฎหมายไทยนับตั้งแต่มีการปฏิรูปการเมืองครั้งที่ ๑ โดยรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ นั้นเป็นการนำแนวคิดของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันมาใช้ในระบบกฎหมายไทย โดยศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันนั้นถือได้ว่าเป็นสัญลักษณ์ของการปฏิรูประบบการเมืองแบบรัฐสภาที่ถือระบบเสียงข้างมากเป็นใหญ่ การปฏิรูปการเมืองหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ของประเทศเยอรมันจึงเป็นการสร้างดุลยภาพระหว่างระบบเสียงข้างมากโดยพรรคการเมืองกับการเคารพหลักการของรัฐธรรมนูญ โดยการให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการรักษาดุลยภาพดังกล่าว ทั้งนี้ เพราะประเทศที่ถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of constitution) นั้นแตกต่างจากประเทศที่ถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (supremacy of parliament) ดังนั้น ประทศเสรีประชาธิปไตยที่ใช้ระบบรัฐสภาและถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญจะต้องมีการตรวจสอบเสียงข้างมากของรัฐสภาว่าอยู่ภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ สำหรับประเทศไทยเป็นประเทศที่ถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of constitution) และมีศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาว่าอยู่ภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทยตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ ต่างเป็นรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการตรวจสอบถ่วงดุลกับเสียงข้างมากในสภา เพราะเสียงข้างน้อยในสภาไม่สามารถถ่วงดุลกับเสียงข้างมากในสภาได้ กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายจึงให้เสียงข้างน้อยจำนวน ๑ ใน ๑๐ ของสมาชิกสภาสามารถส่งเรื่องเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยได้ (มาตรา ๑๕๔) กล่าวโดยสรุป รัฐที่ถือ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” รัฐสภาโดยเสียงข้างมากย่อมต้องมีขอบเขตตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้และกรณีที่มีปัญหาว่ารัฐสภาโดยเสียงข้างมากกระทำการเกินขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ย่อมเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัย ทั้งนี้เพื่อปกป้อง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ”
๒. “องค์กรที่รับอำนาจจากรัฐธรรมนูญ” กับ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” โดยหลักทั่วไปแล้วองค์กรทั้งหลายที่ถูกก่อตั้งขึ้นโดยรัฐธรรมนูญย่อมเป็นองค์กรที่รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญและย่อมต้องถูกผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ ดังนั้น องค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร และองค์กรตุลาการ รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญทั้งหลายย่อมเป็นองค์กรที่รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญและต้องถูกผูกพันตามรัฐธรรมนูญ แต่หากเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” องค์กรนั้นย่อมมีความชอบธรรมในการที่กำหนดหลักการของรัฐธรรมนูญให้แตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญที่เคยมีมาได้ ในกรณีของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ย่อมหมายถึง สภาร่างรัฐธรรมนูญ ประชาชน และพระมหากษัตริย์ กล่าวคือ เมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนำร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวให้ประชาชนลงประชามติ หลังจากนั้นจึงเสนอร่างเพื่อให้พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย และประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่การแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้เป็นการแก้ที่จะนำไปสู่การก่อตั้ง “องค์กรผู้ให้รัฐธรรมนูญ” ใหม่ หากแต่กระทำโดย “องค์กรผู้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญ”(ฝ่ายนิติบัญญัติ) และเมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้วจึงเสนอร่างให้พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย แต่สิ่งที่ขาดหายไปจากกระบวนการดังกล่าวคือ การออกเสียงประชามติของประชาชน เนื่องจากการแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้จะนำไปสู่การยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ ซึ่งจะมีผลทำให้สภาร่างรัฐธรรมนูญในครั้งต่อไปจะเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ด้วยเหตุนี้เองกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้จึงขัดกับกระบวนการในการสร้าง “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ซึ่งจะต้องผ่านการลงประชามติของประชาชนก่อนจึงจะชอบด้วยกระบวนการ นอกจากนี้การที่บัญญัติให้พระมหากษัตริย์สามารถใช้สิทธิในการยับยั้งร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านประชามติของประชาชนแล้วเป็นการบัญญัติที่ขัดกับหลักการของการเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ”
๓. “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กับอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคสองของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ บัญญัติว่า “ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จะเสนอมิได้” หลักการดังกล่าวนี้อาจกล่าวได้ว่าเป็น “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กล่าวคือ โดยกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ว่าด้วยวิธีการใดๆไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าวได้ ผลของ”หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้”อย่างน้อยก่อให้เกิดผล ๒ ประการ ดังนี้
ก. ลำดับชั้นหรือคุณค่าของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว แม้ว่ารัฐธรรมนูญอยู่ในลำดับชั้นที่เป็นกฎหมายสูงสุดแล้วก็ตาม แต่เฉพาะในส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญด้วยกันยังสามารถแยกออกเป็น ๒ ระดับ กล่าวคือ ระดับที่ ๑ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ และ ระดับที่ ๒ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ในความหมายนี้บทบัญญัติในระดับที่ ๒ ย่อมมีสถานะเหนือกว่าบทบัญญัติในระดับที่ ๑ หรือมีคุณค่าเหนือกว่าบทบัญญัติในระดับที่ ๑ ดังนั้นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงในระดับที่ ๑ ให้มีผลกระทบต่อบทบัญญัติในระดับที่ ๒ ย่อมไม่อาจกระทำได้
ข. การควบคุมตรวจสอบได้โดย “ศาลรัฐธรรมนูญ” โดยที่ประเทศที่ถือ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” และกำหนดให้มี “ศาลรัฐธรรมนูญ” เป็นองค์กรในการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นเสมือนองค์กรในการปกป้อง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” การปกป้อง“หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” โดยศาลรัฐธรรมนูญนั้นย่อมปกป้องได้ทั้ง “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” และ “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กล่าวคือ “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” นั้นเป็นการปกป้องบทบัญญัติของกฎหมายอื่นมิให้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่ใน “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” นั้นเป็นการปกป้องมิให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมิให้กระทบกับหลักดังกล่าว และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้นั้นศาลรัฐธรรมนูญจะต้องเข้าไปควบคุมตรวจสอบอย่างเข้มข้นเพื่อมิให้การแก้ไขรัฐธรรมนูญไปกระทบต่อหลักดังกล่าว
หลักดังกล่าวข้างต้นสอดคล้องกับแนวทางของรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันซึ่งมาตรา ๗๙ บัญญัติเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญไว้ ดังนี้ “มาตรา 79 (การแก้ไขรัฐธรรมนูญ)
(1) รัฐธรรมนูญอาจได้รับการแก้ไขโดยกฎหมาย ซึ่งกฎหมายนั้นต้องแสดงอย่างชัดแจ้งถึงการแก้ไขหรือเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ในกรณีของสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ในทางสันติภาพ หรือเกี่ยวกับการเตรียมการเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในทางสันติภาพ หรือเกี่ยวกับการยกเลิกกฎเกณฑ์ในเขตพื้นที่ยึดครองทางทหาร หรือเพื่อความมุ่งหมายในการป้องกันสหพันธ์สาธารณรัฐ ในกรณีเหล่านี้เพียงแต่แสดงให้ชัดว่า บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนี้ไม่ขัดแย้งกับข้อตกลง หรือไม่ได้ขัดแย้งกับการมีผลบังคับใช้ของสัญญาดังกล่าว การแก้ไขเพิ่มเติมถ้อยคำของรัฐธรรมนูญเพื่อให้สมบูรณ์ขึ้นมีขอบเขตจำกัดอยู่กับการทำให้ถ้อยคำมีความชัดเจนขึ้นเท่านั้น
(2) กฎหมายที่แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องได้รับความเห็นชอบด้วยเสียงสองในสามของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสหพันธ์ และต้องได้รับความเห็นชอบด้วยเสียงสองในสามของสภาสูงสหพันธ์
(3) การแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งมีผลกระทบกับการแบ่งเขตพื้นที่ของมลรัฐ
ซึ่งโดยหลักการแล้ว มลรัฐจะต้องมีส่วนร่วมในการออกกฎหมายนั้นด้วย หรือกระทบต่อหลักการที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑ และมาตรา ๒๐ นั้น ไม่อาจกระทำได้”
จะเห็นได้ว่า หลักการของมาตรา ๗๙ ชองรัฐธรรมนูญเยอรมันมีหลักของการแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้เหมือนรัฐธรรมนูญไทยที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๙๑ ตามมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญเยอรมัน ที่บัญญัติว่าจะกระทบต่อหลักการที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑ และมาตรา ๒๐ ไม่อาจกระทำได้นั้น มาตรา ๑ เป็นหลักการในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิเสรีภาพของบุคคล “มาตรา ๑ (การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์)
(1) ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ไม่อาจจะถูกล่วงละเมิดได้ อำนาจรัฐทั้งหลาย
ผูกพันที่จะต้องให้ความเคารพและให้ความคุ้มครองต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์
(2) ชาวเยอรมันยอมรับว่า สิทธิขั้นพื้นฐานอันมิอาจล่วงละเมิดและมิอาจ
จำหน่ายจ่ายโอนได้นั้น เป็นพื้นฐานสำคัญต่อการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ต่อสันติภาพ
และต่อความยุติธรรมของโลก
(3) สิทธิขั้นพื้นฐานที่จะกล่าวต่อไปนี้ ย่อมผูกพันอำนาจนิติบัญญัติ
อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ โดยถือว่าเป็นกฎหมายที่มีผลบังคับใช้โดยตรง”
ส่วนมาตรา ๒๐ บัญญัติไว้ว่า “(1) สาธารณรัฐเยอรมันเป็นสหพันธรัฐประชาธิปไตยและสหพันธรัฐสังคม
(2) อำนาจของรัฐมาจากปวงชน ปวงชนได้ใช้อำนาจดังกล่าวโดยการเลือกตั้งและออกเสียงลงคะแนน และใช้อำนาจโดยผ่านองค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหารและองค์กรตุลาการ
(3) อำนาจนิติบัญญัตินั้นผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ ส่วนอำนาจบริการและ
อำนาจตุลาการนั้นผูกพันกฎหมาย
(4) ชาวเยอรมันมีสิทธิในการต่อต้านบุคคลซึ่งต้องการล้มล้างรัฐธรรมนูญในกรณีที่การดำเนินการอื่น ๆ ไม่อาจกระทำได้”
ต่อมามีการแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐ (ความลับของจดหมาย ไปรษณีย์ และโทรคมนาคม) โดยการแก้ไขดังกล่าวไปกระทบกับเสรีภาพในการติดต่อสื่อสาร ซึ่งมีผลกระทบต่อหลักการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจึงได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าว ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ที่ ๓๐,๑(BVerfGE 30, 1) เป็นกรณีที่มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งมีประเด็นว่ากระทบกับหลักการของมาตรา ๑ ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ อันเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยว่าการแก้ไขดังกล่าวไปกระทบกับหลักการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งเป็นการยืนยันอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญแม้จะมิได้มีการบัญญัติอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันในเรื่องนี้ไว้โดยตรงก็ตาม
๔. บทวิเคราะห์สรุป
กรณีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ ของไทย โดยกำหนดให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ และมีการแก้ไขเพิ่มเติมให้ประธานรัฐสภามีอำนาจในการวินิจฉัยว่า ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ หรือไม่ เท่ากับเป็นการดึงอำนาจซึ่งเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ให้เป็นอำนาจของประธานรัฐสภา(ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฝ่ายข้างมากในรัฐสภา) การบัญญัติเช่นนี้ย่อมทำให้หลักแห่งดุลยภาพระหว่าง “หลักของเสียงข้างมาก” กับ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุด” (โดยศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ในการคุ้มครอง) สูญเสียดุลยภาพ อันทำให้หลักประกันของหลักการที่สำคัญที่สุดที่แก้ไขเปลี่ยนแปลงมิได้ของรัฐธรรมนูญไปอยู่ภายใต้อำนาจของบุคคลคนเดียวของประธานรัฐสภา(ซึ่งอยู่ภายใต้การสั่งการของเจ้าของพรรคการเมือง)
กล่าวโดยสรุป ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญเช่นนี้ย่อมขัดต่อ (๑) หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่วางระบบการถ่วงดุลระหว่างฝ่ายเสียงข้างมากกับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (๒) ขัดต่อหลักที่แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ของรัฐธรรมนูญทำให้หลักการดังกล่าวขาดหลักประกันในฐานะที่เป็นหลักสูงสุดที่ไม่อาจถูกกระทบได้ไม่ว่าจากอำนาจใดๆ และ (๓) ขัดต่อบทบัญญัติของมาตรา ๒๙๑ของรัฐธรรมนูญ ที่ยืนยันหลักทั้งสองประการข้างต้นไว้ การแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ขัดกับหลักการและบทมาตรา ๒๙๑ ของรัฐธรรมนูญย่อมเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จักต้องเข้ามาควบคุมและตรวจสอบ ทั้งนี้ เพื่อธำรง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” ไว้
คณบดีคณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์
ตามที่รัฐสภาได้พิจารณาร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตามร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่..) พ.ศ. .... และต่อมาได้มีการร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญว่ากรณีดังกล่าวเข้าข่ายตามมาตรา ๖๘ ของรัฐธรรมนูญ นั้น ในประเด็นปัญหาดังกล่าวมีข้อพิจารณาในทางวิชาการเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนี้ ๑. หลักพื้นฐานของระบบเสียงข้างมากกับศาลรัฐธรรมนูญ ๒. “องค์กรที่รับอำนาจจากรัฐธรรมนูญ” กับ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ๓. “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กับอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ และ ๔. บทวิเคราะห์สรุป โดยมีข้อพิจารณา ดังนี้
๑. หลักพื้นฐานของระบบเสียงข้างมากกับศาลรัฐธรรมนูญ การนำศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาใช้ในระบบกฎหมายไทยนับตั้งแต่มีการปฏิรูปการเมืองครั้งที่ ๑ โดยรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ นั้นเป็นการนำแนวคิดของศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันมาใช้ในระบบกฎหมายไทย โดยศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันนั้นถือได้ว่าเป็นสัญลักษณ์ของการปฏิรูประบบการเมืองแบบรัฐสภาที่ถือระบบเสียงข้างมากเป็นใหญ่ การปฏิรูปการเมืองหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ของประเทศเยอรมันจึงเป็นการสร้างดุลยภาพระหว่างระบบเสียงข้างมากโดยพรรคการเมืองกับการเคารพหลักการของรัฐธรรมนูญ โดยการให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการรักษาดุลยภาพดังกล่าว ทั้งนี้ เพราะประเทศที่ถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of constitution) นั้นแตกต่างจากประเทศที่ถือหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา (supremacy of parliament) ดังนั้น ประทศเสรีประชาธิปไตยที่ใช้ระบบรัฐสภาและถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญจะต้องมีการตรวจสอบเสียงข้างมากของรัฐสภาว่าอยู่ภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ สำหรับประเทศไทยเป็นประเทศที่ถือหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (supremacy of constitution) และมีศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐสภาว่าอยู่ภายในขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของไทยตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ ต่างเป็นรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรในการตรวจสอบถ่วงดุลกับเสียงข้างมากในสภา เพราะเสียงข้างน้อยในสภาไม่สามารถถ่วงดุลกับเสียงข้างมากในสภาได้ กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายจึงให้เสียงข้างน้อยจำนวน ๑ ใน ๑๐ ของสมาชิกสภาสามารถส่งเรื่องเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยได้ (มาตรา ๑๕๔) กล่าวโดยสรุป รัฐที่ถือ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” รัฐสภาโดยเสียงข้างมากย่อมต้องมีขอบเขตตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้และกรณีที่มีปัญหาว่ารัฐสภาโดยเสียงข้างมากกระทำการเกินขอบเขตของรัฐธรรมนูญหรือไม่ย่อมเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัย ทั้งนี้เพื่อปกป้อง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ”
๒. “องค์กรที่รับอำนาจจากรัฐธรรมนูญ” กับ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” โดยหลักทั่วไปแล้วองค์กรทั้งหลายที่ถูกก่อตั้งขึ้นโดยรัฐธรรมนูญย่อมเป็นองค์กรที่รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญและย่อมต้องถูกผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ ดังนั้น องค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร และองค์กรตุลาการ รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญทั้งหลายย่อมเป็นองค์กรที่รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญและต้องถูกผูกพันตามรัฐธรรมนูญ แต่หากเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” องค์กรนั้นย่อมมีความชอบธรรมในการที่กำหนดหลักการของรัฐธรรมนูญให้แตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญที่เคยมีมาได้ ในกรณีของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ย่อมหมายถึง สภาร่างรัฐธรรมนูญ ประชาชน และพระมหากษัตริย์ กล่าวคือ เมื่อสภาร่างรัฐธรรมนูญร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จจึงนำร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าวให้ประชาชนลงประชามติ หลังจากนั้นจึงเสนอร่างเพื่อให้พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย และประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่การแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้เป็นการแก้ที่จะนำไปสู่การก่อตั้ง “องค์กรผู้ให้รัฐธรรมนูญ” ใหม่ หากแต่กระทำโดย “องค์กรผู้รับอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญ”(ฝ่ายนิติบัญญัติ) และเมื่อรัฐสภาให้ความเห็นชอบแล้วจึงเสนอร่างให้พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย แต่สิ่งที่ขาดหายไปจากกระบวนการดังกล่าวคือ การออกเสียงประชามติของประชาชน เนื่องจากการแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้จะนำไปสู่การยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ ซึ่งจะมีผลทำให้สภาร่างรัฐธรรมนูญในครั้งต่อไปจะเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ด้วยเหตุนี้เองกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญในครั้งนี้จึงขัดกับกระบวนการในการสร้าง “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ” ซึ่งจะต้องผ่านการลงประชามติของประชาชนก่อนจึงจะชอบด้วยกระบวนการ นอกจากนี้การที่บัญญัติให้พระมหากษัตริย์สามารถใช้สิทธิในการยับยั้งร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านประชามติของประชาชนแล้วเป็นการบัญญัติที่ขัดกับหลักการของการเป็น “องค์กรที่ให้รัฐธรรมนูญ”
๓. “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กับอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคสองของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ บัญญัติว่า “ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จะเสนอมิได้” หลักการดังกล่าวนี้อาจกล่าวได้ว่าเป็น “หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กล่าวคือ โดยกระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ว่าด้วยวิธีการใดๆไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าวได้ ผลของ”หลักการที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้”อย่างน้อยก่อให้เกิดผล ๒ ประการ ดังนี้
ก. ลำดับชั้นหรือคุณค่าของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว แม้ว่ารัฐธรรมนูญอยู่ในลำดับชั้นที่เป็นกฎหมายสูงสุดแล้วก็ตาม แต่เฉพาะในส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญด้วยกันยังสามารถแยกออกเป็น ๒ ระดับ กล่าวคือ ระดับที่ ๑ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ และ ระดับที่ ๒ บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ ในความหมายนี้บทบัญญัติในระดับที่ ๒ ย่อมมีสถานะเหนือกว่าบทบัญญัติในระดับที่ ๑ หรือมีคุณค่าเหนือกว่าบทบัญญัติในระดับที่ ๑ ดังนั้นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงในระดับที่ ๑ ให้มีผลกระทบต่อบทบัญญัติในระดับที่ ๒ ย่อมไม่อาจกระทำได้
ข. การควบคุมตรวจสอบได้โดย “ศาลรัฐธรรมนูญ” โดยที่ประเทศที่ถือ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” และกำหนดให้มี “ศาลรัฐธรรมนูญ” เป็นองค์กรในการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงเป็นเสมือนองค์กรในการปกป้อง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” การปกป้อง“หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” โดยศาลรัฐธรรมนูญนั้นย่อมปกป้องได้ทั้ง “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” และ “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” กล่าวคือ “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” นั้นเป็นการปกป้องบทบัญญัติของกฎหมายอื่นมิให้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่ใน “ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้” นั้นเป็นการปกป้องมิให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมิให้กระทบกับหลักดังกล่าว และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ส่วนของบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้นั้นศาลรัฐธรรมนูญจะต้องเข้าไปควบคุมตรวจสอบอย่างเข้มข้นเพื่อมิให้การแก้ไขรัฐธรรมนูญไปกระทบต่อหลักดังกล่าว
หลักดังกล่าวข้างต้นสอดคล้องกับแนวทางของรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันซึ่งมาตรา ๗๙ บัญญัติเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญไว้ ดังนี้ “มาตรา 79 (การแก้ไขรัฐธรรมนูญ)
(1) รัฐธรรมนูญอาจได้รับการแก้ไขโดยกฎหมาย ซึ่งกฎหมายนั้นต้องแสดงอย่างชัดแจ้งถึงการแก้ไขหรือเพิ่มเติมบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ในกรณีของสัญญาตามกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ในทางสันติภาพ หรือเกี่ยวกับการเตรียมการเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในทางสันติภาพ หรือเกี่ยวกับการยกเลิกกฎเกณฑ์ในเขตพื้นที่ยึดครองทางทหาร หรือเพื่อความมุ่งหมายในการป้องกันสหพันธ์สาธารณรัฐ ในกรณีเหล่านี้เพียงแต่แสดงให้ชัดว่า บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนี้ไม่ขัดแย้งกับข้อตกลง หรือไม่ได้ขัดแย้งกับการมีผลบังคับใช้ของสัญญาดังกล่าว การแก้ไขเพิ่มเติมถ้อยคำของรัฐธรรมนูญเพื่อให้สมบูรณ์ขึ้นมีขอบเขตจำกัดอยู่กับการทำให้ถ้อยคำมีความชัดเจนขึ้นเท่านั้น
(2) กฎหมายที่แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะต้องได้รับความเห็นชอบด้วยเสียงสองในสามของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสหพันธ์ และต้องได้รับความเห็นชอบด้วยเสียงสองในสามของสภาสูงสหพันธ์
(3) การแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งมีผลกระทบกับการแบ่งเขตพื้นที่ของมลรัฐ
ซึ่งโดยหลักการแล้ว มลรัฐจะต้องมีส่วนร่วมในการออกกฎหมายนั้นด้วย หรือกระทบต่อหลักการที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑ และมาตรา ๒๐ นั้น ไม่อาจกระทำได้”
จะเห็นได้ว่า หลักการของมาตรา ๗๙ ชองรัฐธรรมนูญเยอรมันมีหลักของการแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้เหมือนรัฐธรรมนูญไทยที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๙๑ ตามมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญเยอรมัน ที่บัญญัติว่าจะกระทบต่อหลักการที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑ และมาตรา ๒๐ ไม่อาจกระทำได้นั้น มาตรา ๑ เป็นหลักการในการคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิเสรีภาพของบุคคล “มาตรา ๑ (การคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์)
(1) ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ไม่อาจจะถูกล่วงละเมิดได้ อำนาจรัฐทั้งหลาย
ผูกพันที่จะต้องให้ความเคารพและให้ความคุ้มครองต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์
(2) ชาวเยอรมันยอมรับว่า สิทธิขั้นพื้นฐานอันมิอาจล่วงละเมิดและมิอาจ
จำหน่ายจ่ายโอนได้นั้น เป็นพื้นฐานสำคัญต่อการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ต่อสันติภาพ
และต่อความยุติธรรมของโลก
(3) สิทธิขั้นพื้นฐานที่จะกล่าวต่อไปนี้ ย่อมผูกพันอำนาจนิติบัญญัติ
อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ โดยถือว่าเป็นกฎหมายที่มีผลบังคับใช้โดยตรง”
ส่วนมาตรา ๒๐ บัญญัติไว้ว่า “(1) สาธารณรัฐเยอรมันเป็นสหพันธรัฐประชาธิปไตยและสหพันธรัฐสังคม
(2) อำนาจของรัฐมาจากปวงชน ปวงชนได้ใช้อำนาจดังกล่าวโดยการเลือกตั้งและออกเสียงลงคะแนน และใช้อำนาจโดยผ่านองค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหารและองค์กรตุลาการ
(3) อำนาจนิติบัญญัตินั้นผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ ส่วนอำนาจบริการและ
อำนาจตุลาการนั้นผูกพันกฎหมาย
(4) ชาวเยอรมันมีสิทธิในการต่อต้านบุคคลซึ่งต้องการล้มล้างรัฐธรรมนูญในกรณีที่การดำเนินการอื่น ๆ ไม่อาจกระทำได้”
ต่อมามีการแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๐ (ความลับของจดหมาย ไปรษณีย์ และโทรคมนาคม) โดยการแก้ไขดังกล่าวไปกระทบกับเสรีภาพในการติดต่อสื่อสาร ซึ่งมีผลกระทบต่อหลักการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจึงได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าว ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ที่ ๓๐,๑(BVerfGE 30, 1) เป็นกรณีที่มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งมีประเด็นว่ากระทบกับหลักการของมาตรา ๑ ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ อันเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยว่าการแก้ไขดังกล่าวไปกระทบกับหลักการตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๗๙ (๓) ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งเป็นการยืนยันอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญแม้จะมิได้มีการบัญญัติอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันในเรื่องนี้ไว้โดยตรงก็ตาม
๔. บทวิเคราะห์สรุป
กรณีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ ของไทย โดยกำหนดให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ และมีการแก้ไขเพิ่มเติมให้ประธานรัฐสภามีอำนาจในการวินิจฉัยว่า ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ หรือไม่ เท่ากับเป็นการดึงอำนาจซึ่งเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ให้เป็นอำนาจของประธานรัฐสภา(ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของฝ่ายข้างมากในรัฐสภา) การบัญญัติเช่นนี้ย่อมทำให้หลักแห่งดุลยภาพระหว่าง “หลักของเสียงข้างมาก” กับ “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุด” (โดยศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่ในการคุ้มครอง) สูญเสียดุลยภาพ อันทำให้หลักประกันของหลักการที่สำคัญที่สุดที่แก้ไขเปลี่ยนแปลงมิได้ของรัฐธรรมนูญไปอยู่ภายใต้อำนาจของบุคคลคนเดียวของประธานรัฐสภา(ซึ่งอยู่ภายใต้การสั่งการของเจ้าของพรรคการเมือง)
กล่าวโดยสรุป ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญเช่นนี้ย่อมขัดต่อ (๑) หลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่วางระบบการถ่วงดุลระหว่างฝ่ายเสียงข้างมากกับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (๒) ขัดต่อหลักที่แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ของรัฐธรรมนูญทำให้หลักการดังกล่าวขาดหลักประกันในฐานะที่เป็นหลักสูงสุดที่ไม่อาจถูกกระทบได้ไม่ว่าจากอำนาจใดๆ และ (๓) ขัดต่อบทบัญญัติของมาตรา ๒๙๑ของรัฐธรรมนูญ ที่ยืนยันหลักทั้งสองประการข้างต้นไว้ การแก้ไขรัฐธรรมนูญที่ขัดกับหลักการและบทมาตรา ๒๙๑ ของรัฐธรรมนูญย่อมเป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จักต้องเข้ามาควบคุมและตรวจสอบ ทั้งนี้ เพื่อธำรง “หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” ไว้
