จากเหตุการณ์รบที่เกิดขึ้นชายแดนไทย - กัมพูชาในช่วงประมาณ 10 วันที่ผ่านมา จนคนไทยต้องอพยพจากถิ่นที่อยู่จำนวนครึ่งแสนและจากข่าวที่ปรากฏต่อสาธารณชนมีการแสดงออกของนายกรัฐมนตรี รองนายกรัฐมนตรี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหม ผู้บัญชาการทหารบกและแม่ทัพภาคที่ 2 ที่ได้แสดงออกถึงการย่อหย่อนการรักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยเขตแดนของรัฐ และย่อหย่อนต่อการรักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยของปัจเจกบุคคล (Individual) อันเป็นสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ทำให้ประชาชนต้องทิ้งบ้านเรือนถิ่นที่อยู่ ไม่อาจทำมาหากินหรือประกอบอาชีพอย่างปกติได้ แต่ต้องหลบหนีภัยจากการรุกรานของกัมพูชามาอยู่ร่วมกันในศูนย์อพยพ
การกระทำโดยย่อหย่อนต่อการปฏิบัติหน้าที่ของผู้มีหน้าที่ต้องรักษาไว้ซึ่งเอกราชอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐนั้น มิได้มีความหมายว่าเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบของผู้มีอำนาจหน้าที่อย่างปกติธรรมดาเท่านั้น แต่กรณีนี้เป็นการย่อหย่อนต่อการปฏิบัติหน้าที่ซึ่งเข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119 มาตรา 120 มาตรา 122 ( 2 ) (4) มาตรา127 มาตรา 128 และมาตรา 129
ผู้เขียนจึงประสงค์จะเขียนบทความนี้ เพื่อชี้ให้เห็นประเด็นของการกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดให้ปรากฏแก่สาธารณชนและแก่ผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติหน้าที่ได้ไตร่ตรองถึงการกระทำการตามหน้าที่ของตนเพื่อหลีกเลี่ยงจากการที่จะต้องตกเป็นอาชญากรโดยรู้เท่าไม่ถึงการณ์นั้นเสีย ผู้เขียนมิได้มีเจตนาร้ายต่อผู้ใดแต่ประสงค์จะชี้ให้เห็นหลักวิชาการทางกฎหมายเพื่อให้หาทางแก้ไข หากบุคคลที่เกี่ยวข้องมีความสุจริตเป็นที่ตั้งก็สามารถแก้ไขในสิ่งที่ผิดพลาดได้
จากการให้สัมภาษณ์ของผู้บัญชาการทหารบกที่ได้ให้สัมภาษณ์ในทำนองว่า เรื่องการทำงานในการรบของทหารไม่เกี่ยวข้องกับMOU’43 นั้น ผู้เขียนเห็นว่าเป็นความเข้าใจผิดพลาดคลาดเคลื่อนอย่างร้ายแรง ซึ่งอาจทำให้มีการนำไปสู่การดำเนินคดีอาญากับผู้บัญชาการทหารบก และทำให้กองทัพบกกลายเป็นจำเลยของสังคมไปชั่วกาลนานได้
บันทึก MOU’43 ได้เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 14 มิถุนายน 2543 ระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ผู้ที่ติดตามข่าวสารจะทราบว่าMOU’43 เป็นบันทึกความเข้าใจระหว่างไทย-กัมพูชาที่จะดำเนินการสำรวจและจัดทำหลักเขตแดนไทย-กัมพูชา ตามเอกสารต่อไปนี้ (ก.) อนุสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศสแก้ไขเพิ่มเติมข้อบทแห่งสนธิสัญญาฉบับลง วันที่ 3 ตุลาคม รัตนโกสินทรศก 112 ( ค.ศ.1893 ) ว่าด้วยดินแดนกับข้อตกลงอื่นๆฉบับลงนาม ณ.กรุงปารีส เมื่อวันที่ 13 กุมภาพันธ์ รัตนโกสินทรศก 122 ( ค.ศ.1904 )
(ข.) สนธิสัญญาระหว่างพระเจ้าแผ่นดินแห่งสยามกับประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศสฉบับลงนาม ณ.กรุงเทพมหานคร เมื่อวันที่ 23 มีนาคม รัตนโกสินทรศก 125 ( ค.ศ.1907 ) กับพิธีสารว่าด้วยการปักปันเขตแดนแนบท้ายสนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มีนาคม รัตนโกสินทรศก 125 (ค.ศ.1907) และ ( ค.) แผนที่ที่จัดทำขึ้นตามผลงานการปักปันเขตแดนของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน ซึ่งจัดตั้งขึ้นตามอนุสัญญาฉบับปี ค.ศ.1904 และสนธิสัญญาฉบับปี ค.ศ.1907 กับเอกสารอื่นที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้อนุสัญญาฉบับปี ค.ศ.1904 และสนธิสัญญาฉบับปี ค.ศ. 1907 ระหว่างสยามกับฝรั่งเศส ตามเอกสารใน MOU’43 ดังกล่าวมีการกล่าวถึงแผนที่ แต่ไม่ได้ระบุแผนที่มาตราส่วน 1: 200,000 ไว้แต่อย่างใด แต่ได้มีบันทึกข้อความที่นายวรากรณ์รองเลขาธิการนายกรัฐมนตรีฝ่ายการเมืองได้ทำบันทึกเสนอนายกรัฐมนตรีในขณะนั้น ให้ทราบถึงมาตราส่วนแผนที่ที่จะใช้แสดงเขตแดนระหว่างไทย -กัมพูชานั้น ให้ใช้มาตราส่วน1 : 200,000
โดยมีข้อความในบันทึกดังกล่าวว่า “ พื้นฐานทางกฎหมาย การสำรวจและปักปันเขตแดนทางบกจะดำเนินการโดยใช้เอกสารหลักฐานที่ผูกพันไทยกับกัมพูชา ตามกฎหมายระหว่างประเทศ คืออนุสัญญาฉบับลงวันที่ 13 กุมภาพันธ์ ค.ศ.1904 สนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มีนาคม ค.ศ.1907 กับพิธีสารแนบท้ายและแผนที่แสดงเส้นเขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชา มาตราส่วน 1:200,000 ซึ่งจัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน” การที่คณะรัฐมนตรีในสมัยนายชวน หลีกภัย เป็นนายกรัฐมนตรีได้มอบหมายให้รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงต่างประเทศ ม.ร.ว.สุขุมพันธ์ บริพัตรไปลงนามใน MOU’43 โดยได้ทราบอย่างแน่ชัดแล้วว่า เส้นเขตแดนระหว่างไทย -กัมพูชา จะใช้แผนที่มาตราส่วน 1: 200,000
ก่อนที่กัมพูชาจะก่อตั้งเป็นประเทศกัมพูชาประชาธิปไตย รัฐไทยได้รู้อาณาเขตประเทศไทยแล้วว่า มีอาณาเขตตามอนุสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศสที่ไทยได้ลงนามไว้แล้ว รัฐไทยได้ออกฎหมายใช้บังคับกับโบราณสถานของไทยมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2477 โดยได้ขึ้นทะเบียนปราสาทตาเมือนธมและปราสาทตาเมือนโต๊ด เป็นโบราณสถานของรัฐไทยแล้วตั้งแต่วันที่ 8 มีนาคม 2478 (ราชกิจจานุเบกษาเล่มที่ 52 หน้าที่ 3712 วันที่ 8 มีนาคม 2478 ) และในปี 2541 ไทยก็ได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินป่าฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ ในท้องที่ตำบลโซง อำเภอน้ำยืน ตำบลโคกสะอาด กิ่งอำเภอน้ำขุ่น อำเภอน้ำยืน จังหวัดอุบลราชธานี และป่าเขาพระวิหารในท้องที่ตำบลเสาธงชัย ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษณ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติโดยมีแผนที่แนบท้ายพระราชกฤษฎีกา ระบุการใช้มาตรส่วน 1 : 50,000 ในแผนที่ดังกล่าว ( ราชกิจจานุเบกษาเล่มที่ 115 ตอนที่ 14 ก. ลงวันที่ 20 มีนาคม 2541) การที่ประเทศไทยได้ขึ้นทะเบียนให้ปราสาทตาเมือนธม ปราสาทตาเมือนโต๊ดเป็นโบราณสถานตามกฎหมาย และมีพระราชกฤษฎีกาให้ป่าเขตพระวิหารเป็นอุทยานแห่งชาติย่อมแสดงให้เห็นได้ว่า รัฐบาลไทยได้รู้ว่าแนวเส้นเขตแดนประเทศไทยนั้นใช้เส้นแนวเขตแดนมาตราส่วน 1 : 50,000
เมื่อรัฐบาลได้ทำบันทึกข้อตกลง MOU’43 กับกัมพูชา อันเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศโดยใช้เส้นเขตแดนไทย - กัมพูชา มาตราส่วน 1: 200,000 นั้น ในทางกฎหมายระหว่างประเทศจึงเป็นการที่รัฐบาลไทย ได้ยอมยกดินแดนประเทศไทยให้กัมพูชา โดยยกเลิกเขตแดนมาตราส่วน 1:50,000 มาใช้มาตราส่วน 1 :200,000 MOU’43 จึงเป็นบันทึกข้อตกลงยกสิทธิในดินแดนของรัฐไทยให้แก่กัมพูชา ( CESSION ) ( ซึ่งเทียบได้กับทางแพ่ง เป็นการโอนทรัพย์สิน หรือสละสิทธิในทรัพย์สินให้แก่อีกฝ่ายหนึ่ง) กัมพูชาจึงมีสิทธิหรือมีกรรมสิทธิ์ในดินแดนประเทศกัมพูชาตามมาตราส่วน 1:200,000 เพราะรัฐบาลไทยได้สละสิทธิในที่ดินอันเป็นอาณาเขตของประเทศไทยไปเรียบร้อยแล้ว อำนาจอธิปไตยในดินแดน 1:200,000 จึงตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชา
อำนาจอธิปไตยมิได้หมายความแต่เฉพาะพื้นที่ดินอันเป็นอาณาเขต ( TERRITORY ) เท่านั้น แต่เอกราชและอำนาจอธิปไตยในทางอื่นคือ นิติบัญญัติ บริหาร รวมทั้งตุลาการ ตลอดจนอำนาจอธิปไตย อันเป็นสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลย่อมต้องสูญเสียไปด้วย โดยประชาชนจะถูกจำกัดสิทธิที่จะเข้าไปในอาณาเขตดังกล่าวได้
ตามหลักกฎหมายภายในประเทศของไทย การทำบันทึก MOU’43 จึงเข้าข่ายเป็นการกระทำความผิดอาญาในความผิดต่อความมั่นคงของรัฐตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119 เพราะทำให้ราชอาณาจักรหรือส่วนหนึ่งส่วนใดของราชอาณาจักรตกไปอยู่ใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐต่างประเทศ หรือเพื่อให้เอกราชของรัฐเสื่อมเสียไป แม้จะไม่มีการเข้ามาอยู่หรือยึดครองของทหารหรือคนกัมพูชา การทำMOU’43 เป็นการกระทำความผิดอาญาสำเร็จครบองค์ประกอบของการกระทำความผิดอาญาโดยสมบูรณ์ เพราะอำนาจอธิปไตยในดินแดนของประเทศไทยมาตราส่วน 1:50,000 ได้สูญสิ้นโดยMOU’43ไปหมดแล้ว ซึ่งก็ปรากฏหลักฐานการแสดงออกของกัมพูชาเรียกร้องให้ไทยใช้มาตราส่วน 1:200,000 มากำหนดเส้นเขตแดน กัมพูชาได้ตัดถนนและเข้าใช้พื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร มีการสร้างวัดและนำราษฎรเข้ามาอยู่อาศัยโดยไทยไม่ได้โต้แย้งขัดขวาง มีการแสดงออกจากการกระทำของฝ่ายไทยที่ยินยอมให้กัมพูชาเข้ามายึดครองใช้พื้นที่ในเขตอุทยานแห่งชาติ มีการอ้างสิทธิการปักปันเขตแดนไทย -กัมพูชาขึ้นใหม่ ทั้งมีการแสดงออกของการกระทำของรัฐบาลไทยที่ดำเนินการให้มีคณะกรรมการเพื่อปักปันเขตแดนใหม่ แสดงให้เห็นถึงการยินยอมยกอำนาจอธิปไตยในเขตดินแดนบางส่วนให้แก่กัมพูชาไปแล้ว การแสดงออกของข้าราชการไทยและทีมงานศึกษาวิจัยของไทย ตลอดจนผู้นำรัฐบาล ผู้นำทางทหารที่รับผิดชอบในเขตแดนที่ยอมรับว่าพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร เป็นดินแดนพิพาทหรือเป็นดินแดนที่ต้องปักปันเขตแดน การที่ผู้นำหรือผู้แทนไทยไม่ได้ยืนยันเขตแดนไทยในเวทีโลก โดยที่ฝ่ายกัมพูชาอ้างสิทธิในเขตแดนตามมาตราส่วน 1 : 200,000
การที่ไทยใช้สิทธิประท้วงกัมพูชากว่า 100 ครั้ง โดยอ้างว่ากัมพูชาผิดเงื่อนไขตามMOU’43 โดยที่กัมพูชาไม่ได้สนใจกับการประท้วงของไทยเลยแม้แต่น้อย ก็เพราะกัมพูชาได้รู้เป็นอย่างดีถึงสาระสำคัญของMOU’43 นั้น เป็นเรื่องที่ไทยได้สละเขตแดนที่เป็นอำนาจอธิปไตยของไทยให้กับกัมพูชาหมดสิ้นแล้ว และกัมพูชารู้ดีว่า การประท้วงของไทยนั้นไม่มีผลต่อกัมพูชา ไม่ว่าในความสัมพันธ์ระหว่างไทยกับกัมพูชา หรือในสายตาของประชาคมโลก เพราะกัมพูชามีหลักฐานแสดงต่อนานาอารยประเทศได้ว่า ไทยได้สละอำนาจอธิปไตยในดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยให้ตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาไปแล้วตามมาตราส่วน 1 :200,000 พฤติการณ์ต่างๆที่เกิดขึ้นล้วนเป็นการยืนยันได้ว่า บันทึกข้อตกลง MOU’43 นั้นเป็นการกระทำความผิดอาญาตามกฎหมายภายในประเทศไทยเป็นความผิดสำเร็จแล้ว [ส่วน MOU’43 จะมีผลผูกพันรัฐไทยหรือไม่นั้นเป็นอีกปัญหาหนึ่ง และคณะรัฐมนตรีไทย นักการเมืองกัมพูชา ตลอดจนข้าราชการกระทรวงต่างประเทศทั้งไทยและกัมพูชา จะเป็นผู้ร่วมกระทำความผิดอาญาอันเป็นกฎหมายของไทยหรือไม่นั้น ขึ้นอยู่กับพยานหลักฐานและความสามารถที่จะทำการสืบสวนสอบสวน หาผู้ร่วมกระทำความผิดต่อไป และในกรณีที่ผู้กระทำความผิดเป็นคนต่างด้าวกระทำความผิดนอกราชอาณาจักรไทย แต่ผลของการกระทำเกิดขึ้นในราชอาณาจักรหรือประสงค์จะให้ผลเกิดขึ้นในราชอาณาจักรโดยสมคบกับผู้กระทำในราชอาณาจักรแล้ว ผู้นั้นก็ถือว่าเป็นผู้กระทำความผิดในราชอาณาจักร ซึ่งจะต้องถูกสอบสวนดำเนินคดีอาญาในราชอาณาจักรไทยได้เช่นกัน เพราะ MOU’43 เป็นการกระทำที่ต้องร่วมสมคบคิดกัน]
โดยลักษณะของบันทึก MOU’43ไม่ใช่เป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศ เป็นเพียงหนังสือบันทึกข้อตกลงระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ที่ไทยยอมสละเขตแดนให้อำนาจอธิปไตยของไทยตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาเท่านั้น MOU’43 จึงไม่ต้องผ่านรัฐสภา และถึงจะนำเข้าสู่รัฐสภาเพื่อให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบก็ไม่ทำให้ MOU’43 ซึ่งเป็นหลักฐานของการกระทำความผิดอาญานั้น กลายเป็นหลักฐานที่ไม่ใช่เป็นการกระทำความผิดอาญาได้แต่อย่างใดไม่ เพราะรัฐสภาไม่ใช่เป็นสถานที่ฟอกความผิดอาญาของรัฐบาลหรือของบุคคลใดและรัฐสภาไม่อาจรับรองการกระทำความผิดของรัฐบาลได้
รัฐบาลหลายสมัยที่ผ่านมารวมทั้งรัฐบาลชุดนี้ ไม่ได้มีการดำเนินคดีอาญากับรัฐบาลและผู้กระทำความผิดที่ได้ทำ MOU’43 แต่อย่างใด การกระทำของรัฐบาลชุดนี้ไม่อาจเป็นผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดในการทำ MOU’43 ของรัฐบาลชุดก่อนได้ เพราะการกระทำความผิดอาญาในการทำ MOU’43 ได้สำเร็จไปแล้ว แต่การที่รัฐบาลชุดนี้ เห็นชอบที่จะปฏิบัติตาม MOU’43 และนำไปปฏิบัตินั้น การกระทำของรัฐบาลชุดนี้จึงเข้าหลักเกณฑ์ของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ซึ่งเป็นคนละกรรม คนละวาระต่างกัน โดยรัฐบาลและข้าราชการที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นทหารหรือพลเรือนจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า MOU’43 จะนำไปใช้ไม่ได้ เพราะMOU’43 นอกจากจะเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายอาญาแล้ว MOU’43 ยังเป็นการทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 1 ที่บัญญัติว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกมิได้
การทำ MOU’43 เป็นการสละอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพในดินแดนให้อำนาจอธิปไตยตกไปเป็นของกัมพูชาและทำให้เอกราชของรัฐไทยต้องเสื่อมเสียไป ก่อให้เกิดการเรียกร้องและสิทธิเรียกร้องแก่กัมพูชาที่จะเรียกร้องเอาดินแดนจากไทย โดยนำไปร้องเรียนต่อองค์การสหประชาชาติเพื่อให้ประชาคมโลกบังคับกับประเทศไทย ทั้งยังนำเรื่องไปสู่ศาลโลก ( I.C.J ) เพื่อใช้อำนาจของศาลโลกบังคับกับประเทศไทยปรากฏให้เห็นเป็นปัจจุบัน ซึ่งรัฐบาลจะนำเอา MOU’43 มาใช้ปฏิบัติหน้าที่ของรัฐบาลไม่ได้เลย เพราะต่อรัฐธรรมนูญและขัดต่อนโยบายของรัฐบาลเอง รัฐบาลจะกระทำการใดๆ ที่จะทำให้เอกราชอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐ ต้องสูญเสียหรือเสียหายไปไม่ได้โดยเด็ดขาดเพราะเป็นความผิดที่มีโทษทางอาญา
การที่รัฐบาล กองทัพไทยผู้มีหน้าที่รักษาดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยได้ปฏิบัติหน้าที่โดยย่อหย่อน อันแสดงให้เห็นเป็นที่สงสัยต่อสาธารณชนได้ว่า มีการคบคิดกันกระทำเพื่อให้เกิดประโยชน์ต่อกัมพูชา โดยประสงค์ที่จะก่อให้เกิดการดำเนินการรบหรือ การกระทำในทางอื่นที่เป็นปรปักษ์ต่อรัฐแล้ว การกระทำของรัฐบาลและของกองทัพก็จะเข้าข่ายเป็นการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรตามมาตรา 119 , มาตรา 120 และมาตรา 122 ได้
กองทัพจะอ้างว่าเป็นนโยบายของรัฐบาล หรือจะอ้างว่า MOU’43 รวมทั้งบันทึก JBC หรือการประชุม JBC ซึ่งมีผลมาจาก MOU’43 ก็ไม่สามารถอ้างได้ เพราะกองทัพจะต้องทราบว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกไม่ได้ และจะต้องทราบได้เป็นอย่างดีว่า รัฐบาลจะกระทำการใดๆอันเป็นการแบ่งแยกราชอาณาจักรไทยไม่ได้ กับต้องทราบเป็นอย่างดีอีกด้วยว่า การมีกำลังทหาร อาวุธยุทโธปกรณ์นั้น มีไว้เพื่อพิทักษ์รักษาเอกราช อธิปไตย ความมั่นคงของรัฐ ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 77 การปฏิบัติหน้าที่โดยย่อหย่อน หรือปล่อยปละละเลยให้มีการรุกล้ำอธิปไตยและปล่อยให้มีการกระทำอันเป็นการกระทำเพื่อให้เอกราชขอรัฐเสื่อมเสียไปนั้นไม่อาจกระทำได้
กองทัพจะต้องทราบอาณาเขตประเทศของรัฐไทยได้เป็นอย่างดีในระดับของผู้เชี่ยวชาญและผู้ชำนาญการว่า รัฐไทยนั้นมีเส้นเขตแดนแห่งราชอาณาจักรไทยอย่างไร และอยู่ ณ.ที่ใด กองทัพจะต้องรู้ว่ารัฐบาลจะมีนโยบายหรือดำเนินการใดๆ ให้มีผลกระทบต่อการต้องสูญเสียอำนาจอธิปไตยในเขตแดนไม่ได้ (ถ้าไม่มีการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันระหว่างรัฐบาลทั้งสองฝ่าย) กองทัพจะต้องทราบด้วยความรู้เชี่ยวชาญในยุทธศาสตร์และยุทธศิลป์ของการรบ จะต้องทราบถึงกลไกและวิธีการที่จะเผด็จศึกเพื่อรักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจของรัฐไทย กองทัพไม่อาจดำเนินการรบโดยปล่อยให้กัมพูชายิงฝ่ายเดียว เพื่อให้กัมพูชาหยุดยิงเมื่อกัมพูชาไม่หยุดยิงจึงยิงตอบโต้ หรือจะใช้วิธีให้กัมพูชายิงก่อน แล้วค่อยยิงตอบโต้พอสมควรนั้นหาได้ไม่ เพราะการกระทำดังกล่าวไม่ใช่เป็นการใช้กำลังทหารเพื่อพิทักษ์รักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐแต่อย่างใดไม่ แต่การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำที่ใช้ชีวิตของทหารที่ปฏิบัติการและชีวิตของประชาชน (หากไม่มีการอพยพหนีมาก่อน) เป็นเหยื่อสังหารให้กับศัตรู ซึ่งก็ไม่ต่างอะไรกับกรณีที่มีการใช้มนุษย์มาเป็นโล่กำบังการสู้รบนั่นเอง
กองทัพจะต้องทราบว่าการสู้รบเพื่อรักษาที่มั่นโดยไม่ขับไล่ผู้รุกรานออกไปจากเขตแดนแห่งอำนาจอธิปไตยของรัฐนั้น ไม่ใช่เป็นการรบเพื่อรักษาอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐแต่อย่างใดไม่ แต่การกระทำดังกล่าวจะส่อพฤติการณ์ให้เห็นว่าเป็นการสมรู้ร่วมคิดกัน กองทัพจะต้องทราบว่า ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้นเป็นเรื่องสำคัญ ซึ่งจะต้องมีการปฏิบัติต่อกันเยี่ยงประเทศที่มีความสัมพันธ์ที่ดีต่อกันด้วย แต่ก็มิใช่เป็นอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายโดยตรงของกองทัพที่จะต้องสร้างปฏิสัมพันธ์ทางการทูตอยู่ฝ่ายเดียว
พฤติการณ์ที่เกิดขึ้นปรากฏให้เห็นเป็นสาธารณะนั้น กองทัพจะต้องทราบดีว่ากัมพูชาต้องการเขตแดนที่ได้กลายเป็นอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาโดย MOU’43 ให้สมบูรณ์โดยการยึดครองให้ได้ทั้งหมดเท่านั้น และกองทัพจะต้องทราบว่า การกระทำการตามหน้าที่ของกองทัพที่ขัดต่อหลักการปฏิบัติในการรบของกองทัพตามมาตรฐานของวิญญูชนโดยทั่วไปที่เห็นได้ว่า กองทัพไม่ได้ทำหน้าที่ในการรบทั้งในทางยุทธศาสตร์และยุทธศิลป์เพื่อเผด็จศึกอย่างแท้จริงนั้น การกระทำของผู้รับผิดชอบในกองทัพก็จะเข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในข้อหาความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรได้เช่นกัน
และถ้าปรากฏว่ากัมพูชาได้เข้ามายึดครองในเขตแดนอาณาเขตประเทศไทยส่วนใดส่วนหนึ่งแล้ว การกระทำของผู้มีหน้าที่รับผิดชอบในกองทัพก็ถือว่าได้กระทำความผิดอาญาสำเร็จแล้ว โดยไม่อาจจะอ้างว่าเป็นคำสั่งหรือเป็นนโยบายของรัฐบาลหาได้ไม่ เพราะอำนาจหน้าที่ของกองทัพเป็นอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายโดยตรงไม่ได้ขึ้นอยู่กับรัฐบาลหรือคำสั่งของรัฐบาล และกองทัพไม่สามารถปฏิเสธความรับผิดทางอาญาโดยอาศัยคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่มีกฎหมายรองรับของรัฐบาลได้
ขณะนี้ปรากฏว่ากัมพูชาได้นำเรื่องไปฟ้องศาลโลก ( I.C.J) จะด้วยข้ออ้างประการใดก็ตาม เมื่อรัฐไทยไม่ได้มีสนธิสัญญาที่ประเทศไทยต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลโลกแล้ว รัฐบาลจะนำให้ประเทศไทยให้ตกอยู่ในเขตอำนาจของศาลโลกไม่ได้เลย เพราะเป็นการทำให้เอกราชของรัฐต้องเสื่อมเสียไปต้องตกอยู่ในอำนาจบังคับของศาลโลก (Compulsory) และรัฐบาลจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า กัมพูชาไม่อาจนำเอาบันทึกข้อตกลง MOU’43 ไปใช้ในองค์การสหประชาชาติหรือศาลโลกได้เลย เพราะการทำบันทึก MOU’43 ที่ไทยยอมสละอาณาเขตดินแดนจากมาตราส่วน 1 : 50,000 โดยยินยอมให้กัมพูชาใช้มาตราส่วน 1 :200,000 ซึ่งจะทำให้ไทย-กัมพูชาเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศกันนั้น เป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายอาญาภายในประเทศของไทยและยังขัดต่อรัฐธรรมนูญของกัมพูชา ซึ่งบัญญัติให้กัมพูชาใช้มาตราส่วน 1 :100,000
รัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชาโดยกระทรวงต่างประเทศทั้งสองจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า MOU’43 นั้น ขัดต่อกฎหมายภายในของแต่ละประเทศของตน การทำบันทึก MOU’43 ที่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยและของกัมพูชาและผิดกฎหมายอาญาของไทยแล้ว ในทางกฎหมายระหว่างประเทศถือได้ว่า MOU’43 ขัดต่อหลักกฎหมายเด็ดขาด ( JUS COGENS ) บันทึก MOU’43 จึงเป็นโมฆะตั้งแต่วันที่ทำบันทึกดังกล่าว และไม่มีผลผูกพันรัฐไทย
การที่กัมพูชานำเรื่องไปสู่ศาลโลกโดยอ้างถึงการขอให้ศาลตีความในคำพิพากษา (ซึ่งผ่านมาเกือบ 50 ปี แล้ว ) ซึ่งกัมพูชาและไทยต่างก็ต้องทราบดีว่า ไม่มีเหตุผลและประเด็นตามข้ออ้างที่จะนำคดีไปสู่ศาลโลกได้แต่อย่างใด ซึ่งรัฐบาลและทนายความมีหน้าที่และงานในวิชาชีพทางกฎหมายจะต้องรู้ว่ารัฐไทยไม่มีพันธกรณีที่จะต้องตกอยู่ในอำนาจการบังคับของศาลโลกแล้ว ก็จะต้องดำเนินการไม่ให้รัฐไทยต้องตกอยู่ในอำนาจการบังคับของศาลโลก ซึ่งหากมีการได้ดำเนินการใดๆ ให้รัฐไทยต้องตกอยู่ในอำนาจของศาลโลกแล้ว เพียงเท่านี้ผู้มีส่วนร่วมในการกระทำดังกล่าวก็เข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในข้อหาความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรได้ อันเป็นการกระทำที่ต่างกรรม ต่างวาระกัน
และหากปรากฏว่ารัฐไทยยินยอมให้ศาลโลกพิจารณาวินิจฉัยคดีตามที่กัมพูชาดำเนินการแล้ว โดยรัฐไทยไม่ยกประเด็นMOU’43 ขึ้นว่ากล่าวว่าเป็นการร่วมกันทุจริต (Corruption ) ระหว่างรัฐบาลไทยชุดก่อนและรัฐบาลกัมพูชา เพราะได้มีการร่วมกันทำผิดกฎหมายซึ่งเป็นกฎหมายภายในของทั้งสองประเทศขึ้นต่อสู้ เพื่อตัดอำนาจการดำเนินคดีของกัมพูชาแล้ว การกระทำของบุคคลที่เกี่ยวข้องให้มีการดำเนินคดีในศาลโลกดังกล่าวก็จะมีความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรซึ่งเป็นความผิดคนละกรรมต่างกัน
และทั้งกัมพูชาและรัฐบาลไทยต้องรู้ว่าการร่วมกันทำ MOU’43 โดยมีการสละเขตแดนของไทยให้กัมพูชาโดยผิดกฎหมายภายในของประเทศทั้งสองนั้น ย่อมเป็นการที่รัฐบาลสองประเทศร่วมกันกระทำการทุจริตอันเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎบัตรสหประชาติ (United nation convention against corruption) ซึ่งรัฐบาลกัมพูชาและรัฐบาลไทยจะนำคดีมาสู่ศาลโลกไม่ได้เลย อันเป็นหลักสากลที่คู่กรณีต้องไปศาลโดยมือสะอาด (Clean hand doctrine) หาใช่สมคบกันมาศาลโลกเพื่อใช้ศาลโลกเป็นเครื่องมือเพื่อปิดบังการกระทำการอันเป็นการทุจริตของตนนั้นหาได้ไม่
การกระทำโดยย่อหย่อนต่อการปฏิบัติหน้าที่ของผู้มีหน้าที่ต้องรักษาไว้ซึ่งเอกราชอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐนั้น มิได้มีความหมายว่าเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบของผู้มีอำนาจหน้าที่อย่างปกติธรรมดาเท่านั้น แต่กรณีนี้เป็นการย่อหย่อนต่อการปฏิบัติหน้าที่ซึ่งเข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119 มาตรา 120 มาตรา 122 ( 2 ) (4) มาตรา127 มาตรา 128 และมาตรา 129
ผู้เขียนจึงประสงค์จะเขียนบทความนี้ เพื่อชี้ให้เห็นประเด็นของการกระทำการอันกฎหมายบัญญัติเป็นความผิดให้ปรากฏแก่สาธารณชนและแก่ผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติหน้าที่ได้ไตร่ตรองถึงการกระทำการตามหน้าที่ของตนเพื่อหลีกเลี่ยงจากการที่จะต้องตกเป็นอาชญากรโดยรู้เท่าไม่ถึงการณ์นั้นเสีย ผู้เขียนมิได้มีเจตนาร้ายต่อผู้ใดแต่ประสงค์จะชี้ให้เห็นหลักวิชาการทางกฎหมายเพื่อให้หาทางแก้ไข หากบุคคลที่เกี่ยวข้องมีความสุจริตเป็นที่ตั้งก็สามารถแก้ไขในสิ่งที่ผิดพลาดได้
จากการให้สัมภาษณ์ของผู้บัญชาการทหารบกที่ได้ให้สัมภาษณ์ในทำนองว่า เรื่องการทำงานในการรบของทหารไม่เกี่ยวข้องกับMOU’43 นั้น ผู้เขียนเห็นว่าเป็นความเข้าใจผิดพลาดคลาดเคลื่อนอย่างร้ายแรง ซึ่งอาจทำให้มีการนำไปสู่การดำเนินคดีอาญากับผู้บัญชาการทหารบก และทำให้กองทัพบกกลายเป็นจำเลยของสังคมไปชั่วกาลนานได้
บันทึก MOU’43 ได้เกิดขึ้นเมื่อวันที่ 14 มิถุนายน 2543 ระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ผู้ที่ติดตามข่าวสารจะทราบว่าMOU’43 เป็นบันทึกความเข้าใจระหว่างไทย-กัมพูชาที่จะดำเนินการสำรวจและจัดทำหลักเขตแดนไทย-กัมพูชา ตามเอกสารต่อไปนี้ (ก.) อนุสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศสแก้ไขเพิ่มเติมข้อบทแห่งสนธิสัญญาฉบับลง วันที่ 3 ตุลาคม รัตนโกสินทรศก 112 ( ค.ศ.1893 ) ว่าด้วยดินแดนกับข้อตกลงอื่นๆฉบับลงนาม ณ.กรุงปารีส เมื่อวันที่ 13 กุมภาพันธ์ รัตนโกสินทรศก 122 ( ค.ศ.1904 )
(ข.) สนธิสัญญาระหว่างพระเจ้าแผ่นดินแห่งสยามกับประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศสฉบับลงนาม ณ.กรุงเทพมหานคร เมื่อวันที่ 23 มีนาคม รัตนโกสินทรศก 125 ( ค.ศ.1907 ) กับพิธีสารว่าด้วยการปักปันเขตแดนแนบท้ายสนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มีนาคม รัตนโกสินทรศก 125 (ค.ศ.1907) และ ( ค.) แผนที่ที่จัดทำขึ้นตามผลงานการปักปันเขตแดนของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน ซึ่งจัดตั้งขึ้นตามอนุสัญญาฉบับปี ค.ศ.1904 และสนธิสัญญาฉบับปี ค.ศ.1907 กับเอกสารอื่นที่เกี่ยวข้องกับการบังคับใช้อนุสัญญาฉบับปี ค.ศ.1904 และสนธิสัญญาฉบับปี ค.ศ. 1907 ระหว่างสยามกับฝรั่งเศส ตามเอกสารใน MOU’43 ดังกล่าวมีการกล่าวถึงแผนที่ แต่ไม่ได้ระบุแผนที่มาตราส่วน 1: 200,000 ไว้แต่อย่างใด แต่ได้มีบันทึกข้อความที่นายวรากรณ์รองเลขาธิการนายกรัฐมนตรีฝ่ายการเมืองได้ทำบันทึกเสนอนายกรัฐมนตรีในขณะนั้น ให้ทราบถึงมาตราส่วนแผนที่ที่จะใช้แสดงเขตแดนระหว่างไทย -กัมพูชานั้น ให้ใช้มาตราส่วน1 : 200,000
โดยมีข้อความในบันทึกดังกล่าวว่า “ พื้นฐานทางกฎหมาย การสำรวจและปักปันเขตแดนทางบกจะดำเนินการโดยใช้เอกสารหลักฐานที่ผูกพันไทยกับกัมพูชา ตามกฎหมายระหว่างประเทศ คืออนุสัญญาฉบับลงวันที่ 13 กุมภาพันธ์ ค.ศ.1904 สนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มีนาคม ค.ศ.1907 กับพิธีสารแนบท้ายและแผนที่แสดงเส้นเขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชา มาตราส่วน 1:200,000 ซึ่งจัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน” การที่คณะรัฐมนตรีในสมัยนายชวน หลีกภัย เป็นนายกรัฐมนตรีได้มอบหมายให้รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงต่างประเทศ ม.ร.ว.สุขุมพันธ์ บริพัตรไปลงนามใน MOU’43 โดยได้ทราบอย่างแน่ชัดแล้วว่า เส้นเขตแดนระหว่างไทย -กัมพูชา จะใช้แผนที่มาตราส่วน 1: 200,000
ก่อนที่กัมพูชาจะก่อตั้งเป็นประเทศกัมพูชาประชาธิปไตย รัฐไทยได้รู้อาณาเขตประเทศไทยแล้วว่า มีอาณาเขตตามอนุสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศสที่ไทยได้ลงนามไว้แล้ว รัฐไทยได้ออกฎหมายใช้บังคับกับโบราณสถานของไทยมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2477 โดยได้ขึ้นทะเบียนปราสาทตาเมือนธมและปราสาทตาเมือนโต๊ด เป็นโบราณสถานของรัฐไทยแล้วตั้งแต่วันที่ 8 มีนาคม 2478 (ราชกิจจานุเบกษาเล่มที่ 52 หน้าที่ 3712 วันที่ 8 มีนาคม 2478 ) และในปี 2541 ไทยก็ได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินป่าฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ ในท้องที่ตำบลโซง อำเภอน้ำยืน ตำบลโคกสะอาด กิ่งอำเภอน้ำขุ่น อำเภอน้ำยืน จังหวัดอุบลราชธานี และป่าเขาพระวิหารในท้องที่ตำบลเสาธงชัย ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษณ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติโดยมีแผนที่แนบท้ายพระราชกฤษฎีกา ระบุการใช้มาตรส่วน 1 : 50,000 ในแผนที่ดังกล่าว ( ราชกิจจานุเบกษาเล่มที่ 115 ตอนที่ 14 ก. ลงวันที่ 20 มีนาคม 2541) การที่ประเทศไทยได้ขึ้นทะเบียนให้ปราสาทตาเมือนธม ปราสาทตาเมือนโต๊ดเป็นโบราณสถานตามกฎหมาย และมีพระราชกฤษฎีกาให้ป่าเขตพระวิหารเป็นอุทยานแห่งชาติย่อมแสดงให้เห็นได้ว่า รัฐบาลไทยได้รู้ว่าแนวเส้นเขตแดนประเทศไทยนั้นใช้เส้นแนวเขตแดนมาตราส่วน 1 : 50,000
เมื่อรัฐบาลได้ทำบันทึกข้อตกลง MOU’43 กับกัมพูชา อันเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศโดยใช้เส้นเขตแดนไทย - กัมพูชา มาตราส่วน 1: 200,000 นั้น ในทางกฎหมายระหว่างประเทศจึงเป็นการที่รัฐบาลไทย ได้ยอมยกดินแดนประเทศไทยให้กัมพูชา โดยยกเลิกเขตแดนมาตราส่วน 1:50,000 มาใช้มาตราส่วน 1 :200,000 MOU’43 จึงเป็นบันทึกข้อตกลงยกสิทธิในดินแดนของรัฐไทยให้แก่กัมพูชา ( CESSION ) ( ซึ่งเทียบได้กับทางแพ่ง เป็นการโอนทรัพย์สิน หรือสละสิทธิในทรัพย์สินให้แก่อีกฝ่ายหนึ่ง) กัมพูชาจึงมีสิทธิหรือมีกรรมสิทธิ์ในดินแดนประเทศกัมพูชาตามมาตราส่วน 1:200,000 เพราะรัฐบาลไทยได้สละสิทธิในที่ดินอันเป็นอาณาเขตของประเทศไทยไปเรียบร้อยแล้ว อำนาจอธิปไตยในดินแดน 1:200,000 จึงตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชา
อำนาจอธิปไตยมิได้หมายความแต่เฉพาะพื้นที่ดินอันเป็นอาณาเขต ( TERRITORY ) เท่านั้น แต่เอกราชและอำนาจอธิปไตยในทางอื่นคือ นิติบัญญัติ บริหาร รวมทั้งตุลาการ ตลอดจนอำนาจอธิปไตย อันเป็นสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคลย่อมต้องสูญเสียไปด้วย โดยประชาชนจะถูกจำกัดสิทธิที่จะเข้าไปในอาณาเขตดังกล่าวได้
ตามหลักกฎหมายภายในประเทศของไทย การทำบันทึก MOU’43 จึงเข้าข่ายเป็นการกระทำความผิดอาญาในความผิดต่อความมั่นคงของรัฐตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119 เพราะทำให้ราชอาณาจักรหรือส่วนหนึ่งส่วนใดของราชอาณาจักรตกไปอยู่ใต้อำนาจอธิปไตยของรัฐต่างประเทศ หรือเพื่อให้เอกราชของรัฐเสื่อมเสียไป แม้จะไม่มีการเข้ามาอยู่หรือยึดครองของทหารหรือคนกัมพูชา การทำMOU’43 เป็นการกระทำความผิดอาญาสำเร็จครบองค์ประกอบของการกระทำความผิดอาญาโดยสมบูรณ์ เพราะอำนาจอธิปไตยในดินแดนของประเทศไทยมาตราส่วน 1:50,000 ได้สูญสิ้นโดยMOU’43ไปหมดแล้ว ซึ่งก็ปรากฏหลักฐานการแสดงออกของกัมพูชาเรียกร้องให้ไทยใช้มาตราส่วน 1:200,000 มากำหนดเส้นเขตแดน กัมพูชาได้ตัดถนนและเข้าใช้พื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร มีการสร้างวัดและนำราษฎรเข้ามาอยู่อาศัยโดยไทยไม่ได้โต้แย้งขัดขวาง มีการแสดงออกจากการกระทำของฝ่ายไทยที่ยินยอมให้กัมพูชาเข้ามายึดครองใช้พื้นที่ในเขตอุทยานแห่งชาติ มีการอ้างสิทธิการปักปันเขตแดนไทย -กัมพูชาขึ้นใหม่ ทั้งมีการแสดงออกของการกระทำของรัฐบาลไทยที่ดำเนินการให้มีคณะกรรมการเพื่อปักปันเขตแดนใหม่ แสดงให้เห็นถึงการยินยอมยกอำนาจอธิปไตยในเขตดินแดนบางส่วนให้แก่กัมพูชาไปแล้ว การแสดงออกของข้าราชการไทยและทีมงานศึกษาวิจัยของไทย ตลอดจนผู้นำรัฐบาล ผู้นำทางทหารที่รับผิดชอบในเขตแดนที่ยอมรับว่าพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร เป็นดินแดนพิพาทหรือเป็นดินแดนที่ต้องปักปันเขตแดน การที่ผู้นำหรือผู้แทนไทยไม่ได้ยืนยันเขตแดนไทยในเวทีโลก โดยที่ฝ่ายกัมพูชาอ้างสิทธิในเขตแดนตามมาตราส่วน 1 : 200,000
การที่ไทยใช้สิทธิประท้วงกัมพูชากว่า 100 ครั้ง โดยอ้างว่ากัมพูชาผิดเงื่อนไขตามMOU’43 โดยที่กัมพูชาไม่ได้สนใจกับการประท้วงของไทยเลยแม้แต่น้อย ก็เพราะกัมพูชาได้รู้เป็นอย่างดีถึงสาระสำคัญของMOU’43 นั้น เป็นเรื่องที่ไทยได้สละเขตแดนที่เป็นอำนาจอธิปไตยของไทยให้กับกัมพูชาหมดสิ้นแล้ว และกัมพูชารู้ดีว่า การประท้วงของไทยนั้นไม่มีผลต่อกัมพูชา ไม่ว่าในความสัมพันธ์ระหว่างไทยกับกัมพูชา หรือในสายตาของประชาคมโลก เพราะกัมพูชามีหลักฐานแสดงต่อนานาอารยประเทศได้ว่า ไทยได้สละอำนาจอธิปไตยในดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยให้ตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาไปแล้วตามมาตราส่วน 1 :200,000 พฤติการณ์ต่างๆที่เกิดขึ้นล้วนเป็นการยืนยันได้ว่า บันทึกข้อตกลง MOU’43 นั้นเป็นการกระทำความผิดอาญาตามกฎหมายภายในประเทศไทยเป็นความผิดสำเร็จแล้ว [ส่วน MOU’43 จะมีผลผูกพันรัฐไทยหรือไม่นั้นเป็นอีกปัญหาหนึ่ง และคณะรัฐมนตรีไทย นักการเมืองกัมพูชา ตลอดจนข้าราชการกระทรวงต่างประเทศทั้งไทยและกัมพูชา จะเป็นผู้ร่วมกระทำความผิดอาญาอันเป็นกฎหมายของไทยหรือไม่นั้น ขึ้นอยู่กับพยานหลักฐานและความสามารถที่จะทำการสืบสวนสอบสวน หาผู้ร่วมกระทำความผิดต่อไป และในกรณีที่ผู้กระทำความผิดเป็นคนต่างด้าวกระทำความผิดนอกราชอาณาจักรไทย แต่ผลของการกระทำเกิดขึ้นในราชอาณาจักรหรือประสงค์จะให้ผลเกิดขึ้นในราชอาณาจักรโดยสมคบกับผู้กระทำในราชอาณาจักรแล้ว ผู้นั้นก็ถือว่าเป็นผู้กระทำความผิดในราชอาณาจักร ซึ่งจะต้องถูกสอบสวนดำเนินคดีอาญาในราชอาณาจักรไทยได้เช่นกัน เพราะ MOU’43 เป็นการกระทำที่ต้องร่วมสมคบคิดกัน]
โดยลักษณะของบันทึก MOU’43ไม่ใช่เป็นสนธิสัญญาระหว่างประเทศ เป็นเพียงหนังสือบันทึกข้อตกลงระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ที่ไทยยอมสละเขตแดนให้อำนาจอธิปไตยของไทยตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาเท่านั้น MOU’43 จึงไม่ต้องผ่านรัฐสภา และถึงจะนำเข้าสู่รัฐสภาเพื่อให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบก็ไม่ทำให้ MOU’43 ซึ่งเป็นหลักฐานของการกระทำความผิดอาญานั้น กลายเป็นหลักฐานที่ไม่ใช่เป็นการกระทำความผิดอาญาได้แต่อย่างใดไม่ เพราะรัฐสภาไม่ใช่เป็นสถานที่ฟอกความผิดอาญาของรัฐบาลหรือของบุคคลใดและรัฐสภาไม่อาจรับรองการกระทำความผิดของรัฐบาลได้
รัฐบาลหลายสมัยที่ผ่านมารวมทั้งรัฐบาลชุดนี้ ไม่ได้มีการดำเนินคดีอาญากับรัฐบาลและผู้กระทำความผิดที่ได้ทำ MOU’43 แต่อย่างใด การกระทำของรัฐบาลชุดนี้ไม่อาจเป็นผู้สนับสนุนในการกระทำความผิดในการทำ MOU’43 ของรัฐบาลชุดก่อนได้ เพราะการกระทำความผิดอาญาในการทำ MOU’43 ได้สำเร็จไปแล้ว แต่การที่รัฐบาลชุดนี้ เห็นชอบที่จะปฏิบัติตาม MOU’43 และนำไปปฏิบัตินั้น การกระทำของรัฐบาลชุดนี้จึงเข้าหลักเกณฑ์ของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ซึ่งเป็นคนละกรรม คนละวาระต่างกัน โดยรัฐบาลและข้าราชการที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นทหารหรือพลเรือนจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า MOU’43 จะนำไปใช้ไม่ได้ เพราะMOU’43 นอกจากจะเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมายอาญาแล้ว MOU’43 ยังเป็นการทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 1 ที่บัญญัติว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกมิได้
การทำ MOU’43 เป็นการสละอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพในดินแดนให้อำนาจอธิปไตยตกไปเป็นของกัมพูชาและทำให้เอกราชของรัฐไทยต้องเสื่อมเสียไป ก่อให้เกิดการเรียกร้องและสิทธิเรียกร้องแก่กัมพูชาที่จะเรียกร้องเอาดินแดนจากไทย โดยนำไปร้องเรียนต่อองค์การสหประชาชาติเพื่อให้ประชาคมโลกบังคับกับประเทศไทย ทั้งยังนำเรื่องไปสู่ศาลโลก ( I.C.J ) เพื่อใช้อำนาจของศาลโลกบังคับกับประเทศไทยปรากฏให้เห็นเป็นปัจจุบัน ซึ่งรัฐบาลจะนำเอา MOU’43 มาใช้ปฏิบัติหน้าที่ของรัฐบาลไม่ได้เลย เพราะต่อรัฐธรรมนูญและขัดต่อนโยบายของรัฐบาลเอง รัฐบาลจะกระทำการใดๆ ที่จะทำให้เอกราชอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐ ต้องสูญเสียหรือเสียหายไปไม่ได้โดยเด็ดขาดเพราะเป็นความผิดที่มีโทษทางอาญา
การที่รัฐบาล กองทัพไทยผู้มีหน้าที่รักษาดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยได้ปฏิบัติหน้าที่โดยย่อหย่อน อันแสดงให้เห็นเป็นที่สงสัยต่อสาธารณชนได้ว่า มีการคบคิดกันกระทำเพื่อให้เกิดประโยชน์ต่อกัมพูชา โดยประสงค์ที่จะก่อให้เกิดการดำเนินการรบหรือ การกระทำในทางอื่นที่เป็นปรปักษ์ต่อรัฐแล้ว การกระทำของรัฐบาลและของกองทัพก็จะเข้าข่ายเป็นการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรตามมาตรา 119 , มาตรา 120 และมาตรา 122 ได้
กองทัพจะอ้างว่าเป็นนโยบายของรัฐบาล หรือจะอ้างว่า MOU’43 รวมทั้งบันทึก JBC หรือการประชุม JBC ซึ่งมีผลมาจาก MOU’43 ก็ไม่สามารถอ้างได้ เพราะกองทัพจะต้องทราบว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกไม่ได้ และจะต้องทราบได้เป็นอย่างดีว่า รัฐบาลจะกระทำการใดๆอันเป็นการแบ่งแยกราชอาณาจักรไทยไม่ได้ กับต้องทราบเป็นอย่างดีอีกด้วยว่า การมีกำลังทหาร อาวุธยุทโธปกรณ์นั้น มีไว้เพื่อพิทักษ์รักษาเอกราช อธิปไตย ความมั่นคงของรัฐ ตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 77 การปฏิบัติหน้าที่โดยย่อหย่อน หรือปล่อยปละละเลยให้มีการรุกล้ำอธิปไตยและปล่อยให้มีการกระทำอันเป็นการกระทำเพื่อให้เอกราชขอรัฐเสื่อมเสียไปนั้นไม่อาจกระทำได้
กองทัพจะต้องทราบอาณาเขตประเทศของรัฐไทยได้เป็นอย่างดีในระดับของผู้เชี่ยวชาญและผู้ชำนาญการว่า รัฐไทยนั้นมีเส้นเขตแดนแห่งราชอาณาจักรไทยอย่างไร และอยู่ ณ.ที่ใด กองทัพจะต้องรู้ว่ารัฐบาลจะมีนโยบายหรือดำเนินการใดๆ ให้มีผลกระทบต่อการต้องสูญเสียอำนาจอธิปไตยในเขตแดนไม่ได้ (ถ้าไม่มีการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันระหว่างรัฐบาลทั้งสองฝ่าย) กองทัพจะต้องทราบด้วยความรู้เชี่ยวชาญในยุทธศาสตร์และยุทธศิลป์ของการรบ จะต้องทราบถึงกลไกและวิธีการที่จะเผด็จศึกเพื่อรักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจของรัฐไทย กองทัพไม่อาจดำเนินการรบโดยปล่อยให้กัมพูชายิงฝ่ายเดียว เพื่อให้กัมพูชาหยุดยิงเมื่อกัมพูชาไม่หยุดยิงจึงยิงตอบโต้ หรือจะใช้วิธีให้กัมพูชายิงก่อน แล้วค่อยยิงตอบโต้พอสมควรนั้นหาได้ไม่ เพราะการกระทำดังกล่าวไม่ใช่เป็นการใช้กำลังทหารเพื่อพิทักษ์รักษาไว้ซึ่งอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐแต่อย่างใดไม่ แต่การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำที่ใช้ชีวิตของทหารที่ปฏิบัติการและชีวิตของประชาชน (หากไม่มีการอพยพหนีมาก่อน) เป็นเหยื่อสังหารให้กับศัตรู ซึ่งก็ไม่ต่างอะไรกับกรณีที่มีการใช้มนุษย์มาเป็นโล่กำบังการสู้รบนั่นเอง
กองทัพจะต้องทราบว่าการสู้รบเพื่อรักษาที่มั่นโดยไม่ขับไล่ผู้รุกรานออกไปจากเขตแดนแห่งอำนาจอธิปไตยของรัฐนั้น ไม่ใช่เป็นการรบเพื่อรักษาอำนาจอธิปไตยและบูรณภาพแห่งเขตอำนาจรัฐแต่อย่างใดไม่ แต่การกระทำดังกล่าวจะส่อพฤติการณ์ให้เห็นว่าเป็นการสมรู้ร่วมคิดกัน กองทัพจะต้องทราบว่า ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้นเป็นเรื่องสำคัญ ซึ่งจะต้องมีการปฏิบัติต่อกันเยี่ยงประเทศที่มีความสัมพันธ์ที่ดีต่อกันด้วย แต่ก็มิใช่เป็นอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายโดยตรงของกองทัพที่จะต้องสร้างปฏิสัมพันธ์ทางการทูตอยู่ฝ่ายเดียว
พฤติการณ์ที่เกิดขึ้นปรากฏให้เห็นเป็นสาธารณะนั้น กองทัพจะต้องทราบดีว่ากัมพูชาต้องการเขตแดนที่ได้กลายเป็นอำนาจอธิปไตยของกัมพูชาโดย MOU’43 ให้สมบูรณ์โดยการยึดครองให้ได้ทั้งหมดเท่านั้น และกองทัพจะต้องทราบว่า การกระทำการตามหน้าที่ของกองทัพที่ขัดต่อหลักการปฏิบัติในการรบของกองทัพตามมาตรฐานของวิญญูชนโดยทั่วไปที่เห็นได้ว่า กองทัพไม่ได้ทำหน้าที่ในการรบทั้งในทางยุทธศาสตร์และยุทธศิลป์เพื่อเผด็จศึกอย่างแท้จริงนั้น การกระทำของผู้รับผิดชอบในกองทัพก็จะเข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในข้อหาความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรได้เช่นกัน
และถ้าปรากฏว่ากัมพูชาได้เข้ามายึดครองในเขตแดนอาณาเขตประเทศไทยส่วนใดส่วนหนึ่งแล้ว การกระทำของผู้มีหน้าที่รับผิดชอบในกองทัพก็ถือว่าได้กระทำความผิดอาญาสำเร็จแล้ว โดยไม่อาจจะอ้างว่าเป็นคำสั่งหรือเป็นนโยบายของรัฐบาลหาได้ไม่ เพราะอำนาจหน้าที่ของกองทัพเป็นอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายโดยตรงไม่ได้ขึ้นอยู่กับรัฐบาลหรือคำสั่งของรัฐบาล และกองทัพไม่สามารถปฏิเสธความรับผิดทางอาญาโดยอาศัยคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่มีกฎหมายรองรับของรัฐบาลได้
ขณะนี้ปรากฏว่ากัมพูชาได้นำเรื่องไปฟ้องศาลโลก ( I.C.J) จะด้วยข้ออ้างประการใดก็ตาม เมื่อรัฐไทยไม่ได้มีสนธิสัญญาที่ประเทศไทยต้องอยู่ในเขตอำนาจของศาลโลกแล้ว รัฐบาลจะนำให้ประเทศไทยให้ตกอยู่ในเขตอำนาจของศาลโลกไม่ได้เลย เพราะเป็นการทำให้เอกราชของรัฐต้องเสื่อมเสียไปต้องตกอยู่ในอำนาจบังคับของศาลโลก (Compulsory) และรัฐบาลจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า กัมพูชาไม่อาจนำเอาบันทึกข้อตกลง MOU’43 ไปใช้ในองค์การสหประชาชาติหรือศาลโลกได้เลย เพราะการทำบันทึก MOU’43 ที่ไทยยอมสละอาณาเขตดินแดนจากมาตราส่วน 1 : 50,000 โดยยินยอมให้กัมพูชาใช้มาตราส่วน 1 :200,000 ซึ่งจะทำให้ไทย-กัมพูชาเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศกันนั้น เป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายอาญาภายในประเทศของไทยและยังขัดต่อรัฐธรรมนูญของกัมพูชา ซึ่งบัญญัติให้กัมพูชาใช้มาตราส่วน 1 :100,000
รัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชาโดยกระทรวงต่างประเทศทั้งสองจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า MOU’43 นั้น ขัดต่อกฎหมายภายในของแต่ละประเทศของตน การทำบันทึก MOU’43 ที่ขัดต่อกฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยและของกัมพูชาและผิดกฎหมายอาญาของไทยแล้ว ในทางกฎหมายระหว่างประเทศถือได้ว่า MOU’43 ขัดต่อหลักกฎหมายเด็ดขาด ( JUS COGENS ) บันทึก MOU’43 จึงเป็นโมฆะตั้งแต่วันที่ทำบันทึกดังกล่าว และไม่มีผลผูกพันรัฐไทย
การที่กัมพูชานำเรื่องไปสู่ศาลโลกโดยอ้างถึงการขอให้ศาลตีความในคำพิพากษา (ซึ่งผ่านมาเกือบ 50 ปี แล้ว ) ซึ่งกัมพูชาและไทยต่างก็ต้องทราบดีว่า ไม่มีเหตุผลและประเด็นตามข้ออ้างที่จะนำคดีไปสู่ศาลโลกได้แต่อย่างใด ซึ่งรัฐบาลและทนายความมีหน้าที่และงานในวิชาชีพทางกฎหมายจะต้องรู้ว่ารัฐไทยไม่มีพันธกรณีที่จะต้องตกอยู่ในอำนาจการบังคับของศาลโลกแล้ว ก็จะต้องดำเนินการไม่ให้รัฐไทยต้องตกอยู่ในอำนาจการบังคับของศาลโลก ซึ่งหากมีการได้ดำเนินการใดๆ ให้รัฐไทยต้องตกอยู่ในอำนาจของศาลโลกแล้ว เพียงเท่านี้ผู้มีส่วนร่วมในการกระทำดังกล่าวก็เข้าข่ายของการกระทำความผิดอาญาในข้อหาความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรได้ อันเป็นการกระทำที่ต่างกรรม ต่างวาระกัน
และหากปรากฏว่ารัฐไทยยินยอมให้ศาลโลกพิจารณาวินิจฉัยคดีตามที่กัมพูชาดำเนินการแล้ว โดยรัฐไทยไม่ยกประเด็นMOU’43 ขึ้นว่ากล่าวว่าเป็นการร่วมกันทุจริต (Corruption ) ระหว่างรัฐบาลไทยชุดก่อนและรัฐบาลกัมพูชา เพราะได้มีการร่วมกันทำผิดกฎหมายซึ่งเป็นกฎหมายภายในของทั้งสองประเทศขึ้นต่อสู้ เพื่อตัดอำนาจการดำเนินคดีของกัมพูชาแล้ว การกระทำของบุคคลที่เกี่ยวข้องให้มีการดำเนินคดีในศาลโลกดังกล่าวก็จะมีความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรซึ่งเป็นความผิดคนละกรรมต่างกัน
และทั้งกัมพูชาและรัฐบาลไทยต้องรู้ว่าการร่วมกันทำ MOU’43 โดยมีการสละเขตแดนของไทยให้กัมพูชาโดยผิดกฎหมายภายในของประเทศทั้งสองนั้น ย่อมเป็นการที่รัฐบาลสองประเทศร่วมกันกระทำการทุจริตอันเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎบัตรสหประชาติ (United nation convention against corruption) ซึ่งรัฐบาลกัมพูชาและรัฐบาลไทยจะนำคดีมาสู่ศาลโลกไม่ได้เลย อันเป็นหลักสากลที่คู่กรณีต้องไปศาลโดยมือสะอาด (Clean hand doctrine) หาใช่สมคบกันมาศาลโลกเพื่อใช้ศาลโลกเป็นเครื่องมือเพื่อปิดบังการกระทำการอันเป็นการทุจริตของตนนั้นหาได้ไม่
