ขณะที่ทุกเส้นทางกำลังเดินไปสู่การลงประชามติรัฐธรรมนูญในวันที่ 7 สิงหาคมที่จะถึงนี้ เมื่อวานก็เกิดมีข่าวฮือฮาขึ้นมา ว่าผู้ตรวจการแผ่นดิน มีมติเอกฉันท์ให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญตีความว่า มาตรา 61 วรรคสองและวรรคสี่ของกฎหมายประชามติร่างรัฐธรรมนูญ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่
วรรคสองที่ว่า คือข้อที่ห้ามการรณรงค์หรือเผยแพร่ข้อความ ภาพ เสียง ในสื่อหนังสือพิมพ์ วิทยุ โทรทัศน์ สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือในช่องทางอื่นใดที่ผิดไปจากข้อเท็จจริงหรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่โดยมุ่งหวังเพื่อให้ผู้มีสิทธิออกเสียงไม่ไปใช้สิทธิออกเสียง หรือออกเสียงอย่างใดอย่างหนึ่ง ที่มีโทษจำคุก 10 ปี ส่วนวรรคสี่ เป็นเรื่องให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งคนที่ฝ่าฝืนได้ด้วย
นั่นคือเป็นมาตราเจ้าปัญหา ที่ทำให้การออกมาพูดหรือแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญนี้เหมือนกับถูกจำกัดไปแบบ “เซนเซอร์ตัวเอง - เซนเซอร์กันเอง” เพราะไม่มีใครกล้าพูดอะไร หรือออกมาแสดงความเห็นอะไร เพราะกลัวผิดมาตรานี้
อย่างไรก็ตาม ข่าวที่ออกไปตามหน้าสื่อนั้นออกจะตระหนกกันเกินไป สื่อบางหัวใช้คำว่า “ประชามติส่อเค้าล่ม” ด้วยซ้ำ
ต้องเข้าใจว่า การเสนอความเห็นของผู้ตรวจการแผ่นดินนั้น เป็นไปตามหน้าที่ของผู้ตรวจการแผ่นดิน ที่เมื่อมีผู้มาร้องว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ ก็จะต้องพิจารณาว่ากฎหมายนั้นมีปัญหาจริงหรือไม่ ถ้ามีก็ส่งต่อไปศาลรัฐธรรมนูญ
เพราะปัจจุบันตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้น ช่องทางการเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญจำกัดแล้ว การไปฟ้องศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงนั้นทำไม่ได้ รัฐธรรมนูญชั่วคราวไม่ได้ให้อำนาจ
ผู้เดียวที่จะเสนอเรื่องกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ได้นั้น ก็มีแต่ผู้ตรวจการแผ่นดินเท่านั้น
และเรื่องนี้ก็เป็นคำร้องของนายจอน อึ๊งภากรณ์ ผู้อำนวยการโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (ไอลอว์) ซึ่งเป็น NGO สายการเมืองและกฎหมาย เป็นตัวตั้งตัวตีเสนอความเห็นไปยังผู้ตรวจการแผ่นดินนั่นเอง
เมื่อเรื่องเข้าสู่การพิจารณาของทางผู้ตรวจการฯ ก็มีความเห็นว่า มาตราดังกล่าว ในทางปฏิบัติก็จะมีความไม่ชัดเจน คลุมเครือ ประชาชนอาจจะสับสน ไม่กล้าแสดงความคิดเห็น ขัดต่อเจตนารมณ์ของการออกเสียงประชามติ และอาจมีการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ตีความหมายของถ้อยคำดังกล่าว จนอาจนำไปสู่การดำเนินคดีกับประชาชน ที่ถึงแม้สุดท้ายแล้ว ศาลจะเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย แต่ระหว่างที่ถูกดำเนินการ ก็ต้องถือว่าประชาชนได้รับผลกระทบไปแล้ว ซึ่งโทษตามกฎหมายดังกล่าวเป็นโทษทางอาญา การดำเนินการทางคดีอาญาผู้ตรวจก็เห็นว่าจะต้องมีความชัดเจน หากไม่ชัดเจนก็จะขัดต่อหลักการพิจารณาคดีทางอาญา และที่สุดการออกเสียงประชามติครั้งนี้อาจจะเกิดความวุ่นวายมากกว่าความสงบเรียบร้อย
นี่เป็นความเห็นของทางฝ่ายผู้ตรวจการฯ ที่เห็นด้วยกับผู้ร้องเรียน และชงเรื่องต่อให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาด
ส่วนคนจะชี้จริงๆ ว่าตกลงกฎหมายมาตรานี้มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือเปล่า ก็ได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ
ส่วนถ้าศาลรัฐธรรมนูญตีความตัดสินว่า มาตราดังกล่าวขัดรัฐธรรมนูญจริงๆ ล่ะ จะเป็นอย่างไร
สอบถามกับผู้รู้แล้ว เรื่องนี้เป็นการที่ผู้ตรวจการแผ่นดิน ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความกฎหมายที่มีผลใช้บังคับแล้ว ว่าบางมาตราอาจจะมีข้อความที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่
ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นด้วย ก็ทำให้กฎหมายมาตรานั้นตกไป แต่ไม่มีผลกับมาตราอื่นในกฎหมายเดียวกันด้วย เพราะเป็นการขอให้ตรวจเฉพาะมาตราในที่นี้ก็คือวรรคเดียว ย่อหน้าเจ้าปัญหาที่ทำให้ใครๆ ก็ไม่กล้าพูดเรื่องประชามตินั่นแหละ
ยกเว้นเป็นกรณีตรวจร่างกฎหมายก่อนประกาศใช้บังคับ ซึ่งในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรทั่วๆ ไปจะมีอยู่ อันนั้นให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยต่อได้ด้วยว่า ข้อความที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เป็นสาระสำคัญต่อร่างกฎหมายทั้งฉบับหรือไม่ ถ้าเป็นสาระสำคัญ ก็ทำให้ร่างกฎหมายตกไปทั้งฉบับ
แต่การตรวจสอบกฎหมายที่ผ่านสภาฯ และใช้บังคับแล้ว ไม่มีมาตราให้อำนาจเช่นนั้น เพราะการสั่งให้กฎหมายที่ใช้บังคับแล้วทั้งฉบับต้องตกไปนั้น ปัญหามันยุ่งยากและส่งผลกระทบไปไกลกว่ากรณีร่างกฎหมายที่ยังไม่บังคับใช้ ซึ่งถ้าขัดรัฐธรรมนูญก็แค่กลับไปแก้กันใหม่
ผลถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นด้วยกับผู้ตรวจการแผ่นดิน ก็คือ มาตรา 61 วรรคสอง ที่มีปัญหานั้นจะถูก “ลบ” ออกไปโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ
นั่นคือการรณรงค์หรือแสดงออก ให้รับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญนั้น ก็จะกระทำได้โดยเสรี ไม่ต้องกลัวว่าพูดอย่างนั้น ใส่เสื้อลายนี้แล้วจะติดคุก
แต่ไม่ไปกระทบกับมาตราอื่น โดยเฉพาะมาตราหลักๆ ที่เกี่ยวกับการให้จัดทำประชามติ วิธีลงประชามติ หรือผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ เพราะมาตราดังกล่าวเป็นเพียงมาตราที่กำหนด “โทษ” ประชาชนที่ “ป่วน” กระบวนการประชามติเท่านั้น ไม่ใช่มาตราแม่บทว่าด้วยการลงประชามติ
ส่วนตัวเห็นว่า ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นตามผู้ตรวจการฯ และชี้ว่ากฎหมายมาตรานี้ขัดรัฐธรรมนูญก็เป็นเรื่องที่ดี ที่จะทำให้กระบวนการในการลงประชามติของประชาชนเป็นไปอย่างคึกคักมากขึ้น เปิดโอกาสให้คนพูดคุยกันเรื่องรัฐธรรมนูญและประชามติกันมากขึ้น และเมื่อคนออกไปใช้สิทธิคึกคัก โอกาสที่ผลการลงประชามติจะออกมาสะท้อนความต้องการจริงของประชาชนนั้นก็มีมากขึ้น แทนที่ว่าผลรัฐธรรมนูญผ่านหรือไม่ผ่าน จะเป็นการชี้ชะตาของฝ่าย “จัดตั้ง” ที่ส่งสัญญาณให้คนในอาณัติไปลงประชามติกัน เพราะคนส่วนใหญ่ไม่สนใจเรื่องรัฐธรรมนูญ เพราะไม่มีบรรยากาศให้ตื่นตัวอยากไปใช้สิทธิ
สอดรับกับการ “คลายเกลียว” ของฝ่าย คสช.ที่ลดความเฮี้ยบลงไปหลายเรื่อง เช่นคำสั่งห้ามคนที่ติดประกาศ คสช.เรียกตัวมาปรับทัศนคติ ไปต่างประเทศ ก็สั่งยกเลิกแล้ว (ยกเว้นคนที่ถูกสั่งห้ามโดยคำสั่งศาลเป็นอีกเรื่องหนึ่ง) หรือการเลิกเรียกคนไปปรับทัศนคติในค่ายทหาร แต่ให้ไปพูดคุยกับเจ้าหน้าที่ในสถานที่ราชการที่เปิดเผยอื่นๆ แทน ซึ่งเป็นการตอบสนองกับคำวิพากษ์วิจารณ์เรื่องการละเมิดสิทธิมนุษยชนด้วย
การลงประชามตินี้ ถ้าเปิดโอกาสให้มีการพูดคุยกันให้หลากหลายสามารถรณรงค์กันได้เต็มที่ หากผลออกมาว่ารัฐธรรมนูญผ่านประชามติ คนที่ไม่เห็นด้วยกับรัฐธรรมนูญก็จะว่าไม่ได้ ว่าเป็นการลงประชามติแบบสั่งหุบปาก เพราะมาตราเจ้าปัญหาดังกล่าวถูกปลดล็อกแล้ว
แต่จะปลดล็อกได้จริงหรือไม่ คงต้องสุดแต่ศาลรัฐธรรมนูญท่านตัดสิน และเรื่องนี้อยู่นอกขอบเขตของรัฐบาลหรืออำนาจ คสช.เพราะถือเป็นอำนาจตุลาการอันเป็นอำนาจเดียวที่ทางฝ่ายทหารนั้นยังยอมรับและไม่ก้าวล่วงอยู่.
วรรคสองที่ว่า คือข้อที่ห้ามการรณรงค์หรือเผยแพร่ข้อความ ภาพ เสียง ในสื่อหนังสือพิมพ์ วิทยุ โทรทัศน์ สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือในช่องทางอื่นใดที่ผิดไปจากข้อเท็จจริงหรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่โดยมุ่งหวังเพื่อให้ผู้มีสิทธิออกเสียงไม่ไปใช้สิทธิออกเสียง หรือออกเสียงอย่างใดอย่างหนึ่ง ที่มีโทษจำคุก 10 ปี ส่วนวรรคสี่ เป็นเรื่องให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งคนที่ฝ่าฝืนได้ด้วย
นั่นคือเป็นมาตราเจ้าปัญหา ที่ทำให้การออกมาพูดหรือแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญนี้เหมือนกับถูกจำกัดไปแบบ “เซนเซอร์ตัวเอง - เซนเซอร์กันเอง” เพราะไม่มีใครกล้าพูดอะไร หรือออกมาแสดงความเห็นอะไร เพราะกลัวผิดมาตรานี้
อย่างไรก็ตาม ข่าวที่ออกไปตามหน้าสื่อนั้นออกจะตระหนกกันเกินไป สื่อบางหัวใช้คำว่า “ประชามติส่อเค้าล่ม” ด้วยซ้ำ
ต้องเข้าใจว่า การเสนอความเห็นของผู้ตรวจการแผ่นดินนั้น เป็นไปตามหน้าที่ของผู้ตรวจการแผ่นดิน ที่เมื่อมีผู้มาร้องว่ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญ ก็จะต้องพิจารณาว่ากฎหมายนั้นมีปัญหาจริงหรือไม่ ถ้ามีก็ส่งต่อไปศาลรัฐธรรมนูญ
เพราะปัจจุบันตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวนั้น ช่องทางการเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญจำกัดแล้ว การไปฟ้องศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงนั้นทำไม่ได้ รัฐธรรมนูญชั่วคราวไม่ได้ให้อำนาจ
ผู้เดียวที่จะเสนอเรื่องกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ได้นั้น ก็มีแต่ผู้ตรวจการแผ่นดินเท่านั้น
และเรื่องนี้ก็เป็นคำร้องของนายจอน อึ๊งภากรณ์ ผู้อำนวยการโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (ไอลอว์) ซึ่งเป็น NGO สายการเมืองและกฎหมาย เป็นตัวตั้งตัวตีเสนอความเห็นไปยังผู้ตรวจการแผ่นดินนั่นเอง
เมื่อเรื่องเข้าสู่การพิจารณาของทางผู้ตรวจการฯ ก็มีความเห็นว่า มาตราดังกล่าว ในทางปฏิบัติก็จะมีความไม่ชัดเจน คลุมเครือ ประชาชนอาจจะสับสน ไม่กล้าแสดงความคิดเห็น ขัดต่อเจตนารมณ์ของการออกเสียงประชามติ และอาจมีการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ตีความหมายของถ้อยคำดังกล่าว จนอาจนำไปสู่การดำเนินคดีกับประชาชน ที่ถึงแม้สุดท้ายแล้ว ศาลจะเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย แต่ระหว่างที่ถูกดำเนินการ ก็ต้องถือว่าประชาชนได้รับผลกระทบไปแล้ว ซึ่งโทษตามกฎหมายดังกล่าวเป็นโทษทางอาญา การดำเนินการทางคดีอาญาผู้ตรวจก็เห็นว่าจะต้องมีความชัดเจน หากไม่ชัดเจนก็จะขัดต่อหลักการพิจารณาคดีทางอาญา และที่สุดการออกเสียงประชามติครั้งนี้อาจจะเกิดความวุ่นวายมากกว่าความสงบเรียบร้อย
นี่เป็นความเห็นของทางฝ่ายผู้ตรวจการฯ ที่เห็นด้วยกับผู้ร้องเรียน และชงเรื่องต่อให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาด
ส่วนคนจะชี้จริงๆ ว่าตกลงกฎหมายมาตรานี้มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือเปล่า ก็ได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ
ส่วนถ้าศาลรัฐธรรมนูญตีความตัดสินว่า มาตราดังกล่าวขัดรัฐธรรมนูญจริงๆ ล่ะ จะเป็นอย่างไร
สอบถามกับผู้รู้แล้ว เรื่องนี้เป็นการที่ผู้ตรวจการแผ่นดิน ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความกฎหมายที่มีผลใช้บังคับแล้ว ว่าบางมาตราอาจจะมีข้อความที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่
ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นด้วย ก็ทำให้กฎหมายมาตรานั้นตกไป แต่ไม่มีผลกับมาตราอื่นในกฎหมายเดียวกันด้วย เพราะเป็นการขอให้ตรวจเฉพาะมาตราในที่นี้ก็คือวรรคเดียว ย่อหน้าเจ้าปัญหาที่ทำให้ใครๆ ก็ไม่กล้าพูดเรื่องประชามตินั่นแหละ
ยกเว้นเป็นกรณีตรวจร่างกฎหมายก่อนประกาศใช้บังคับ ซึ่งในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรทั่วๆ ไปจะมีอยู่ อันนั้นให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยต่อได้ด้วยว่า ข้อความที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เป็นสาระสำคัญต่อร่างกฎหมายทั้งฉบับหรือไม่ ถ้าเป็นสาระสำคัญ ก็ทำให้ร่างกฎหมายตกไปทั้งฉบับ
แต่การตรวจสอบกฎหมายที่ผ่านสภาฯ และใช้บังคับแล้ว ไม่มีมาตราให้อำนาจเช่นนั้น เพราะการสั่งให้กฎหมายที่ใช้บังคับแล้วทั้งฉบับต้องตกไปนั้น ปัญหามันยุ่งยากและส่งผลกระทบไปไกลกว่ากรณีร่างกฎหมายที่ยังไม่บังคับใช้ ซึ่งถ้าขัดรัฐธรรมนูญก็แค่กลับไปแก้กันใหม่
ผลถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นด้วยกับผู้ตรวจการแผ่นดิน ก็คือ มาตรา 61 วรรคสอง ที่มีปัญหานั้นจะถูก “ลบ” ออกไปโดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ
นั่นคือการรณรงค์หรือแสดงออก ให้รับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญนั้น ก็จะกระทำได้โดยเสรี ไม่ต้องกลัวว่าพูดอย่างนั้น ใส่เสื้อลายนี้แล้วจะติดคุก
แต่ไม่ไปกระทบกับมาตราอื่น โดยเฉพาะมาตราหลักๆ ที่เกี่ยวกับการให้จัดทำประชามติ วิธีลงประชามติ หรือผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ เพราะมาตราดังกล่าวเป็นเพียงมาตราที่กำหนด “โทษ” ประชาชนที่ “ป่วน” กระบวนการประชามติเท่านั้น ไม่ใช่มาตราแม่บทว่าด้วยการลงประชามติ
ส่วนตัวเห็นว่า ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นตามผู้ตรวจการฯ และชี้ว่ากฎหมายมาตรานี้ขัดรัฐธรรมนูญก็เป็นเรื่องที่ดี ที่จะทำให้กระบวนการในการลงประชามติของประชาชนเป็นไปอย่างคึกคักมากขึ้น เปิดโอกาสให้คนพูดคุยกันเรื่องรัฐธรรมนูญและประชามติกันมากขึ้น และเมื่อคนออกไปใช้สิทธิคึกคัก โอกาสที่ผลการลงประชามติจะออกมาสะท้อนความต้องการจริงของประชาชนนั้นก็มีมากขึ้น แทนที่ว่าผลรัฐธรรมนูญผ่านหรือไม่ผ่าน จะเป็นการชี้ชะตาของฝ่าย “จัดตั้ง” ที่ส่งสัญญาณให้คนในอาณัติไปลงประชามติกัน เพราะคนส่วนใหญ่ไม่สนใจเรื่องรัฐธรรมนูญ เพราะไม่มีบรรยากาศให้ตื่นตัวอยากไปใช้สิทธิ
สอดรับกับการ “คลายเกลียว” ของฝ่าย คสช.ที่ลดความเฮี้ยบลงไปหลายเรื่อง เช่นคำสั่งห้ามคนที่ติดประกาศ คสช.เรียกตัวมาปรับทัศนคติ ไปต่างประเทศ ก็สั่งยกเลิกแล้ว (ยกเว้นคนที่ถูกสั่งห้ามโดยคำสั่งศาลเป็นอีกเรื่องหนึ่ง) หรือการเลิกเรียกคนไปปรับทัศนคติในค่ายทหาร แต่ให้ไปพูดคุยกับเจ้าหน้าที่ในสถานที่ราชการที่เปิดเผยอื่นๆ แทน ซึ่งเป็นการตอบสนองกับคำวิพากษ์วิจารณ์เรื่องการละเมิดสิทธิมนุษยชนด้วย
การลงประชามตินี้ ถ้าเปิดโอกาสให้มีการพูดคุยกันให้หลากหลายสามารถรณรงค์กันได้เต็มที่ หากผลออกมาว่ารัฐธรรมนูญผ่านประชามติ คนที่ไม่เห็นด้วยกับรัฐธรรมนูญก็จะว่าไม่ได้ ว่าเป็นการลงประชามติแบบสั่งหุบปาก เพราะมาตราเจ้าปัญหาดังกล่าวถูกปลดล็อกแล้ว
แต่จะปลดล็อกได้จริงหรือไม่ คงต้องสุดแต่ศาลรัฐธรรมนูญท่านตัดสิน และเรื่องนี้อยู่นอกขอบเขตของรัฐบาลหรืออำนาจ คสช.เพราะถือเป็นอำนาจตุลาการอันเป็นอำนาจเดียวที่ทางฝ่ายทหารนั้นยังยอมรับและไม่ก้าวล่วงอยู่.
