รศ.ดร.อานนท์ ศักดิ์วรวิชญ์
สาขาวิชาสถิติศาสตร์
สาขาวิชาพลเมืองวิทยาการข้อมูล
สาขาวิชาวิทยาการประกันภัยและการบริหารความเสี่ยง
คณะสถิติประยุกต์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์
นายจิตรากร ตันโห
นิสิตปริญญาโท คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
จากบทความสองบทความก่อนหน้า พระราชอำนาจขององค์พระมหากษัตริย์ไทยในการประกาศสงคราม : จากสมบูรณาญาสิทธิราชย์สู่ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข https://mgronline.com/daily/detail/9680000119221 และบทความพระราชอำนาจขององค์พระมหา กษัตริย์ไทยในการประกาศสงคราม : บทวิเคราะห์เชิงประวัติศาสตร์และปรัชญาการเมือง https://mgronline.com/daily/detail/9680000119625 เราได้ชี้ไว้ว่าเดิมทีอำนาจในการทำสงครามนั้นเป็นอำนาจเต็มขององค์พระมหากษัตริย์ และเป็นอำนาจของพระองค์โดยแท้
อย่างไรก็ตามเมื่อการปกครองเกิดมีระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นพระประมุข อำนาจของพระองค์จึงถูกจำกัดด้วยรัฐธรรมนูญและธรรมเนียมปฏิบัติที่การตัดสินใจตกไปอยู่ที่นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีรวมไปถึงรัฐสภาเพราะเป็นการตัดสินใจที่สำคัญส่งผลกระทบรุนแรง ต้องละเอียดรอบคอบ และไม่ใช่แค่ใช้เสียงส่วนใหญ่ แต่ต้องใช้เสียงมากกว่าสองในสาม แต่ยังคงต้องกราบบังคมทูลพระกรุณาให้ทรงลงพระปรมาภิไธยในพระบรมราชโองการประกาศสงคราม เพราะทรงเป็นองค์จอมทัพไทย
แต่ข้อถกเถียงทางวิชาการในปัจจุบันก็ยังคงมี โดยมุ่งเน้นไปที่ขอบเขตของพระราชอำนาจว่าควรถูกตีความอย่างแคบหรือกว้าง
นักวิชาการบางท่าน เช่น Cameron Moore ศาสตราจารย์ด้านกฎหมาย แห่ง University of New England ประเทศออสเตรเลีย ผู้เขียนหนังสือสองเล่มเกี่ยวกับสงครามคือ Freedom of Navigation and the Law of the Sea : Warships, States and the Use of Force (Routledge, 2021) และ Crown and Sword : Executive Power and the Use of Force by the Australian Defense Force (ANU Press, 2017) เสนอการตีความอย่างแคบว่า
พระราชอำนาจในการทำสงครามควรจำกัดอยู่เฉพาะกรณีการใช้กำลังในระดับสงครามเต็มรูปแบบเท่านั้น ส่วนปฏิบัติการทางทหารอื่นๆ ที่ต่ำกว่าระดับสงคราม (Sub-threshold) ควรอยู่ภายใต้อำนาจด้านการต่างประเทศ (Foreign Affairs Prerogative) ความแตกต่างนี้มีนัยสำคัญทางกฎหมาย เพราะหากปฏิบัติการทางทหารไม่ถูกจัดว่าเป็นสงครามแล้ว สถานะทางกฎหมายและความคุ้มกันของทหารที่ปฏิบัติหน้าที่อาจมีความคลุมเครือตามไปด้วย
อย่างไรก็ตาม จากกรณีศึกษาของกองทัพเรืออังกฤษ (Royal Navy) ชี้ให้เห็นว่าพระราชอำนาจในการใช้กำลังทางทหารนั้นไม่เคยถูกจำกัดอยู่เพียงแค่การทำสงคราม และหลักฐานทางประวัติศาสตร์ เช่น การปราบ ปรามโจรสลัดหลังสงครามนโปเลียน (สงครามระหว่างฝรั่งเศสนำโดยจักรพรรดินโปเลียนที่ 1 แห่งฝรั่งเศสและสหราชอาณาจักร) หรือปฏิบัติการทางเรือในสงครามเจ็ดปี (สงครามที่เกิดขึ้นใน ค.ศ1756 – 1763 ระหว่างมหาอำนาจในยุโรป รบกันในห้าทวีป ฝ่ายหนึ่งนำโดยสหราชอาณาจักร ปรัสเซีย และนครรัฐต่าง ในเยอรมัน และอีกฝั่งนำโดยฝรั่งเศส ออสเตรีย รัสเซีย และสวีเดน แต่รัสเซียเปลี่ยนข้างในช่วงปลายของสงคราม) แสดงให้เห็นว่าพระราชอำนาจครอบคลุมถึง การสั่งการและจัดระเบียบกองทัพ การเคลื่อนย้ายและตั้งฐานทัพ รวมไปถึงการสนับสนุนปฏิบัติการหลากหลายรูปแบบทั้งที่ถึงขั้นการรบและไม่ถึงขั้นการรบ (Sub-threshold)
ในขณะที่ Joseph Chitty นักนิติศาสตร์ชาวอังกฤษผู้มีชื่อเสียงมีมุมมองที่แตกต่างออกไป และวินิจฉัยว่าพระราชอำนาจเกี่ยวกับสงครามเป็นไปในมุมกว้าง ต้องตีความให้กว้างไว้ เขาได้เขียนไว้ในตำรา The Law of the Prerogative of the Crown (1820) ว่าอำนาจของพระมหากษัตริย์ในการบัญชาการกองทัพนั้นไม่มีข้อจำกัดในเรื่องภารกิจที่กองทัพอาจถูกใช้เพื่อต่อต้านศัตรู และกองทัพสามารถถูกส่งไปที่ใดก็ได้ตามที่พระมหากษัตริย์ทรงเห็นสมควร ประเด็นนี้จึงเป็นการสนับสนุนการตีความอย่างกว้างว่าฝ่ายบริหารสามารถใช้พระราชอำนาจในการปฏิบัติการทางทหารที่ต่ำกว่าระดับสงครามได้โดยชอบธรรม
การปล้นพระราชอำนาจอำนาจในการทำสงครามโดยฝ่ายบริหาร
ประเด็นสำคัญในทางรัฐธรรมนูญสมัยใหม่คือปรากฏการณ์ที่เรียกว่าการฉกฉวยอำนาจโดยฝ่ายบริหาร (Executive Hijacking) แม้ว่าในทางทฤษฎีพระราชอำนาจจะยังคงเป็นของพระมหากษัตริย์ แต่ในทางปฏิบัติ อำนาจนี้ถูกใช้โดยนายกรัฐมนตรี โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการนิติบัญญัติซึ่งถือเป็นการออกกฎหมายนอกสภา กลไกนี้ทำให้ฝ่ายบริหารสามารถหลีกเลี่ยงการตรวจสอบจากรัฐสภาได้ในหลายมิติ คือ การหลีกเลี่ยงการขอความเห็นชอบเนื่องจากอำนาจนี้ไม่ได้มาจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่สภาตราขึ้น ฝ่ายบริหารจึงไม่มีพันธะทางกฎหมายที่ต้องขออนุมัติก่อนส่งทหารไปรบแม้ว่าจะมีธรรมเนียมปฏิบัติ (Convention) ที่ส่งเสริมให้ทำเช่นนั้นก็ตาม ต่อมาคือการควบคุมข้อมูลข่าวสารเพราะฝ่ายบริหารมีอำนาจในการตัดสินใจว่าจะเปิดเผยข้อมูลใดต่อสภาและเมื่อใดโดยมักอ้างเหตุผลด้านความมั่นคงแห่งชาติ และการใช้ประโยชน์จากช่องว่าง คือ ฝ่ายบริหารสามารถใช้ปฏิบัติการในระดับต่ำกว่าสงคราม (Sub-threshold conflicts) หรือปฏิบัติการตำรวจ (Police Actions) เพื่อหลีกเลี่ยงข้อกำหนดทางรัฐธรรมนูญที่เข้มงวดของการประกาศสงครามเต็มรูปแบบ
ดังเช่นที่ประเทศไทยมีการจัดตั้งตำรวจตระเวนชายแดน หรือ ตชด. (Patrol police) เพื่อหลีกเลี่ยงการใช้กองกำลังทหารในการปฏิบัติการสงครามโดยตรงในบริเวณชายแดน แต่สามารถปฏิบัติการรบหรือสงครามได้โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจซึ่งตามหลักสากลถือว่าเป็นข้าราชการพลเรือน มิใช่ทหาร ทำให้หลีกเลี่ยงกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องนี้ได้ เพราะมีบัญญัติไว้ให้บริเวณชายแดนในสถานการณ์ปกติเป็นเขตที่กองกำลังทหารไม่เข้าไปประชิดในรัศมีที่กำหนดไว้ เพื่อลดแรงปะทะและความตึงเครียดระหว่างพรมแดน จึงให้ตำรวจตระเวนชายแดนทำหน้าที่แทน
ในเอกสาร The Governance of Britain อันเป็น Green paper หรือรายงานของรัฐบาลของนายกรัฐมนตรี Gordon Brown ในค.ศ. 2007 จากพรรคแรงงาน รัฐบาลอังกฤษยอมรับว่าการพึ่งพาพระราชอำนาจในการทำสงครามนั้นเป็นสถานะที่ล้าสมัยในระบอบประชาธิปไตยสมัยใหม่ และเสนอให้มีการขอความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรสำหรับปฏิบัติการทางทหารที่สำคัญด้วย
ในทางกฎหมายระหว่างประเทศนั้นในอดีต การบังคับใช้กฎหมายสงครามขึ้นอยู่กับการประกาศสงคราม (Declaration of War) อย่างเป็นทางการ หากรัฐใดทำการสู้รบโดยไม่ประกาศสงครามรัฐนั้นสามารถอ้างได้ว่ากฎหมายสงครามไม่บังคับใช้ ไม่ว่าการสู้รบจะรุนแรงเพียงใด แต่ภายหลังกฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter) มาตรา 2(4) ได้ห้ามการข่มขู่หรือใช้กำลังทำให้สิทธิในการทำสงคราม (jus ad bellum) แบบดั้งเดิมหมดไป และเหลือเพียงสิทธิในการป้องกันตนเอง (Self-Defense) ตามมาตรา 51 ส่งผลให้รัฐต่างๆ หลีกเลี่ยงการประกาศสงครามเพื่อไม่ให้ถูกตราหน้าว่าเป็นผู้รุกราน
อย่างไรก็ดี แนวคำพิพากษาและอรรถาธิบายของ ICRC (2016) ยืนยันว่าแม้แต่การปะทะกันเล็กน้อยระหว่างกองทัพ ไม่ว่าจะเป็นทางบก ทางอากาศ หรือทางเรือก็เพียงพอที่จะถือว่าเป็น IAC และทำให้กฎหมายมนุษยธรรมบังคับใช้ทันที และเพียงแค่มีการจับกุมทหารของฝ่ายตรงข้ามแม้เพียงนายเดียวก็ถือว่าสถานะสงครามเกิดขึ้นแล้วในแง่ของกฎหมาย และทหารผู้นั้นต้องได้รับสถานะเชลยศึก (POW) ทันที แต่การปะทะชายแดนเล็กน้อยอาจไม่ถือเป็น “Armed Attack” ที่ให้ความชอบธรรมในการทำสงครามเต็มรูปแบบเพื่อป้องกันตนเอง (เช่น การบุกข้ามพรมแดนเข้าไปยึดพื้นที่) แต่ยังคงถือเป็น “Armed Conflict” ที่กฎหมายมนุษยธรรมต้องคุ้มครองผู้ที่เกี่ยวข้องทำให้รัฐอาจใช้กำลังโต้ตอบในระดับจำกัด (Proportionality) โดยไม่ประกาศสงครามได้
บริบทรัฐธรรมนูญและอำนาจทางทหารในราชอาณาจักรไทย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 (และฉบับก่อนหน้า เช่น 2550) กำหนดให้การประกาศสงครามเป็นพระราชอำนาจแต่มีเงื่อนไขการตรวจสอบที่เข้มงวดในการประกาศ คือ มาตรา 177 ได้ระบุว่าพระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการประกาศสงครามเมื่อได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา มติให้ความเห็นชอบของรัฐสภาต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสามของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา โดยข้อกำหนดเสียงสองในสามนี้เป็นเกณฑ์ที่สูงมาก แต่สะท้อนถึงเจตนารมณ์ที่ต้องการให้การตัดสินใจนำประเทศเข้าสู่สงครามเต็มรูปแบบต้องเป็นความเห็นพ้องของตัวแทนปวงชนอย่างแท้จริงนั่นเอง
ทั้งนี้ตาม พ.ร.บ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 มาตรา 2 ผู้บังคับบัญชาทหารระดับกองพันขึ้นไปมีอำนาจประกาศใช้กฎอัยการศึกในเขตพื้นที่รับผิดชอบของตนได้ทันที หากเกิดสงครามหรือการจลาจล การประกาศนี้สามารถทำได้ โดยไม่ต้องขอพระบรมราชโองการหรือความเห็นชอบจากรัฐสภาในเบื้องต้นซึ่งทำให้อำนาจทหารมีความเป็นอิสระและรวดเร็วกว่ากระบวนการทางนิติบัญญัติอย่างมาก
ทั้งนี้พระราชปรารภในพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 6 ได้แสดงไว้อย่างชัดเจนว่า
……มีพระบรมราชโองการในพระบาทสมเด็จพระปรเมนทรมหาวชิราวุธพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัวดำ รัสเหนือเกล้าฯ ให้ประกาศทราบทั่วกันว่ากฎอัยการศึกซึ่งได้ตราเป็นพระราชบัญญัติไว้ตั้งแต่ พ.ศ. 2450 (ร.ศ. 126) นั้น อำนาจเจ้าพนักงานฝ่ายทหารที่จะกระทำการใด ๆ ยังหาตรงกับระเบียบพิชัยสงคราม อันต้องการของความเรียบร้อยปราศจากภัย ซึ่งจะมีมาจากภายนอก หรือเกิดขึ้นภายในได้โดยสะดวกไม่ บัดนี้สมควรแก้ไขกฎอัยการศึกและเปลี่ยนแปลงให้เหมาะกับกาลสมัย จึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้ยกเลิกกฎอัยการศึก พ.ศ. 2450 (ร.ศ. 126) นั้นเสีย และให้ใช้กฎอัยการศึกซึ่งได้ตราเป็นพระราชบัญญัติขึ้นใหม่…..
กรณีนี้พึงมีข้อสังเกตว่า ทรงให้อำนาจฝ่ายทหารเพื่อให้ความมั่นคงของรัฐอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ด้วยทรงให้ความสำคัญกับความมั่นคงแห่งรัฐเหนือสิ่งอื่นใด แม้กระทั่งพระราชอำนาจในการประกาศสงครามอันทรงมีอยู่ครบถ้วนสมบูรณ์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ก็มิได้ทรงเก็บรักษาสงวนไว้เฉพาะองค์พระมหากษัตริย์เสียเอง กลับทรงกระจายอำนาจเหล่านั้นให้กับฝ่ายทหารโดยตรงเพื่อให้สามารถแก้ไขสถานการณ์ภัยความมั่นคงของชาติได้อย่างทันเวลามิชักช้า ดังที่ได้พระราชนิพนธ์กลอนบทหนึ่งเอาไว้ว่า “ชาติใดไร้รักสมัครสมาน จะทำการสิ่งใดก็ไร้ผล แม้ชาติย่อยยับอับจน บุคคลจะสุขอยู่อย่างไร” จึงทรงให้ความสำคัญกับการตัดสินใจของฝ่ายทหารอันมีหน้าที่รักษาความมั่นคงของชาติ ให้สอดคล้องกับระเบียบพิชัยสงครามของไทยอันใช้สืบมาแต่โบราณในการรักษาชาติบ้านเมือง
แม้บ้านเมืองจะเปลี่ยนแปลงการปกครองมาเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นพระประมุขใน พ.ศ. 2475 และมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว รัฐธรรมนูญทุกฉบับก็ยังคงบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าการประกาศสงครามเป็นพระราชอำนาจแห่งองค์พระมหากษัตริย์ และต้องมีพระบรมราชโองการ
สิ่งที่น่าสังเกตคือ พรบ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 ยังมีผลบังคับใช้อยู่จวบจนกระทั่งปัจจุบันนี้ และเป็นกฎหมายอันเก่าแก่ที่ใช้มานานเกินกว่า 110 ปี และตามมาตรา 2 สามารถงดใช้รัฐธรรมนูญ อันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศได้เป็นบางมาตราด้วย เพราะในตอนท้ายของวรรคสองนั้นเขียนไว้อย่างชัดเจนว่า “บรรดาข้อความในพระราชบัญญัติหรือบทกฎหมายใดๆ ซึ่งขัดกับความของกฎอัยการศึกที่ให้ใช้บังคับต้องระงับและใช้บทบัญญัติของกฎอัยการศึกที่ให้ใช้บังคับนั้นแทน” แต่ข้อความนี้ในมาตรา 2 ของพรบ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 นั้นขัดแย้งกับ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 5 วรรคแรกที่บัญญัติไว้ว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”
อย่างไรก็ตามเมื่อเกิดการประกาศใช้กฎอัยการศึกทุกครั้ง ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ก็ให้อำนาจกับฝ่ายทหารในการงดใช้รัฐธรรมนูญได้เป็นบางมาตราอยู่เสมอมา อันเป็นไปตามหลักกฎหมายมหาชน ที่ประชาชนหรือมหาชนจำเป็นต้องเสียสละ สิทธิหรือเสรีภาพบางประการเพื่อความสงบสุข อยู่รอด มั่นคงของมหาชนคือชาติ บ้านเมือง ก่อนสิ่งอื่นใด และมาตรา 5 วรรคสองก็ได้บัญญัติเอาไว้ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทำการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”
เราจึงเห็นได้อย่างชัดเจนว่าเมื่อมีการประกาศใช้กฎอัยการศึก แม้จะขัดกับรัฐธรรมนูญเอง แต่ก็ยังคงงดบังคับใช้รัฐธรรมนูญบางมาตราอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ และในรัฐธรรมนูญมาตรา 5 วรรคสองเองก็ใช้กฎหมายจารีตประเพณี (Common law) เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Code law) ของรัฐธรรมนูญเอง
กรณีนี้จึงมีข้อสังเกตว่าโครงสร้างทางกฎหมายนี้สร้างช่องว่างทางรัฐธรรมนูญ (Constitutional Gap) ที่สำคัญ คือ แม้ว่าการประกาศสงครามอย่างเป็นทางการตามมาตรา 177 จะต้องผ่านรัฐสภา แต่กองทัพสามารถเข้าสู่การสู้รบ (Armed Conflict) หรือปะทะตามชายแดน และประกาศกฎอัยการศึกได้ด้วยตนเองซึ่งในทางปฏิบัติเท่ากับการนำประเทศเข้าสู่ภาวะสงครามโดยไม่ต้องผ่านการตรวจสอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิด Executive Hijacking หรือปฏิบัติการ Sub-threshold ที่พบในทฤษฎีกฎหมายของอังกฤษ
กรณีศึกษาร่วมสมัย : วิกฤตชายแดนไทย-กัมพูชา พ.ศ. 2568
ความตึงเครียดระหว่างไทยและกัมพูชาในปัจจุบันเข้าข่ายเป็นการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศ (International Armed Conflict - IAC) อย่างชัดเจน กล่าวคือ การใช้ปืนใหญ่ การโจมตีทางอากาศ และการเข้าปะทะของกองทัพประจำการ (Royal Thai Armed Forces vs. Royal Cambodian Armed Forces) นั้นเกินกว่าเกณฑ์ขั้นต่ำ (Low Threshold) ที่มาตรา 2 ร่วมของอนุสัญญาเจนีวากำหนดไว้อย่างมากซึ่งระบุไว้ว่าอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ. 1949 จะบังคับใช้ในทุกกรณีที่มีการประกาศสงคราม หรือการขัดกันทางอาวุธอื่นใดที่เกิดขึ้นระหว่างอัครภาคีผู้ทำสัญญาตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป แม้ว่าฝ่ายหนึ่งจะไม่ยอมรับว่ามีสถานะสงครามก็ตาม ดังนั้นกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ (International Humanitarian Law : IHL) จึงบังคับใช้เต็มรูปแบบ ซึ่งรวมถึงอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการคุ้มครองพลเรือนและการปฏิบัติต่อเชลยศึกด้วย
ความตึงเครียดสำคัญที่เกิดขึ้นในระบอบประชาธิปไตย คือ การถ่วงดุลระหว่างความจำเป็นในการทำสงครามของฝ่ายบริหาร และสิทธิในการตรวจสอบของฝ่ายนิติบัญญัติในสหราชอาณาจักรได้เกิดธรรมเนียมปฏิบัติ (Convention) ที่นายกรัฐมนตรีจะแสวงหาความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนส่งทหารไปรบ ดังเช่นกรณีสงครามอิรัก (2003) หรือซีเรีย (2013) แต่ธรรมเนียมนี้มิใช่กฎหมายตายตัว ฝ่ายบริหารยังคงสงวนสิทธิ์ที่จะข้ามขั้นตอนรัฐสภาในกรณีฉุกเฉิน
สำหรับประเทศไทยรัฐธรรมนูญในแต่ละยุคสมัยมักบัญญัติให้การประกาศสงครามต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่ในทางปฏิบัติประวัติศาสตร์ได้ชี้ให้เห็นว่าฝ่ายบริหารมักใช้อำนาจนำในการตัดสินใจ และใช้รัฐสภาเป็นกลไกสร้างความชอบธรรมในภายหลังหรือควบคู่กันไป
หากความขัดแย้งไทย-กัมพูชาลุกลาม รัฐบาลจะต้องร่างพระบรมราชโองการที่ระบุเหตุผลความจำเป็น (เช่น การละเมิดอธิปไตยทางดินแดน การโจมตีพลเรือน) อย่างชัดเจนเพื่อยกระดับจากการปะทะทางทหาร (Border Skirmish) สู่สถานะสงคราม (State of War) เป็นสงครามระหว่างรัฐ (Interstate war) ตามกฎหมายระหว่างประเทศ เมื่อฝ่ายการเมืองได้ข้อสรุปแล้วขั้นตอนจะเข้าสู่กระบวนการดังนี้
1.การทูลเกล้าฯ ถวายร่างประกาศ : สำนักนายกรัฐมนตรีจะจัดทำร่างประกาศสงคราม
2. การเข้าเฝ้าฯ : นายกรัฐมนตรีเข้าเฝ้าฯ เพื่อกราบบังคมทูลรายงานสถานการณ์และความจำเป็น
3. การลงพระปรมาภิไธย : พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยในประกาศ ซึ่งเป็นการเปลี่ยนสถานะของนโยบายรัฐบาลให้กลายเป็นการกระทำของรัฐ (Act of State) ที่มีความศักดิ์สิทธิ์และผูกพันทุกองค์กร
4. การประกาศในราชกิจจานุเบกษา : เพื่อให้มีผลบังคับใช้ตามกฎหมายอย่างสมบูรณ์
ตามกรอบ พระราชอำนาจในการทำสงคราม (War Prerogative) “สถิตอยู่กับพระมหากษัตริย์” (Vested in the Monarch) โดยการประกาศสงครามและสนธิสัญญาทุกฉบับเริ่มต้นด้วยพระปรมาภิไธย หากปราศจากพระปรมาภิไธยการกระทำทางทหารนั้นอาจถูกตีความว่าเป็นเพียงการปะทะตามชายแดน แต่เมื่อมีพระบรมราชโองการสถานะนั้นจะถูกยกระดับเป็นสงครามในทางนิตินัยซึ่งมีผลต่อสถานะของเชลยศึกและกฎหมายระหว่างประเทศ
โดย Sir William Blackstone (1723 – 1780) ผู้พิพากษาและนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ชาวอังกฤษได้อธิบายว่าพระมหากษัตริย์คือ “Generalissimo” ผู้มีอำนาจสูงสุดเหนือการระดมพล ในบริบทไทยพระมหากษัตริย์ทรงดำรงตำแหน่ง “องค์จอมทัพไทย” การประกาศสงครามภายใต้พระบรมราชโองการมีผลทางจิตวิทยาอย่างมหาศาลต่อทหารหาญเป็นการเปลี่ยนภารกิจจากการทำตามคำสั่งรัฐบาลมาเป็นการ “รบเพื่อรักษาพระราชอาณาจักร” ซึ่งสร้างความผูกพันทางใจและความจงรักภักดีที่เหนียวแน่นกว่าพันธะทางกฎหมายเพียงอย่างเดียว
ในกรณีที่สงครามไทย-กัมพูชาลุกลาม กลไกการเมืองและบทบาทสถาบันพระมหากษัตริย์จะทำงานสอดประสานกันในสองระนาบ คือ ระนาบอำนาจบริหารจัดการ (The Efficient) โดยที่คณะรัฐมนตรีและกองทัพจะเป็นผู้ขับเคลื่อนยุทธศาสตร์ ตัดสินใจในการใช้กำลัง และบริหารจัดการสถานการณ์วิกฤต โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายความมั่นคงและงบประมาณ และระนาบอำนาจศักดิ์สิทธิ์ (The Dignified) โดยสถาบันพระมหากษัตริย์จะทำหน้าที่เป็นแหล่งที่มาของความชอบธรรมสูงสุดผ่านพระบรมราชโองการซึ่งเปลี่ยนนโยบายของรัฐบาลให้เป็นเจตจำนงของรัฐ
เฉกเช่นเดียวกับที่พระราชอำนาจถูกใช้ในการก่อสงครามก็ย่อมถูกใช้ในการเลิกสงครามเช่นกัน กล่าวคือ พระมหากษัตริย์ยังทรงมีพระราชอำนาจในการทำให้เป็นโมฆะซึ่งเป็นกลไกนิรภัย (Safety Valve) ที่อนุญาตให้รัฐไทยเอาตัวรอดได้อย่างยืดหยุ่นโดยการตัดตอนความรับผิดชอบและรีเซ็ตสถานะความสัมพันธ์ระหว่างประเทศผ่านพระบรมราชโองการ และจุดนี้เองคือจุดแข็งทางยุทธศาสตร์ของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่สถาบันพระมหากษัตริย์สามารถดำรงความต่อเนื่องของรัฐ (Continuity of the State) ให้คงอยู่เหนือความขัดแย้งทางการเมืองและการสงครามได้เสมอ
องค์จอมทัพไทยกับกองทัพของพระราชา
พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงให้ผูกตราอาร์มหรือตราพระราชลัญจกรประจำแผ่นดินขึ้น ต่อมาตราพระราชลัญจกรประจำแผ่นดินนี้ได้ใช้เป็นตราประจำโรงเรียนนายร้อยพระจุลจอมเกล้า อันเป็นแหล่งสร้างทหารที่สำคัญยิ่งของประเทศด้วย
ตราอาร์มแผ่นดินในรัชกาลที่ 5 ผูกลายด้วยเครื่องเบญจราชกกุธภัณฑ์ อันประกอบด้วยพระมหาพิชัยมงกุฎ พระแสงขรรค์ชัยศรี ธารพระกรชัยพฤกษ์ ฉลองพระบาทเชิงงอน
พระมหาพิชัยมงกุฎหรือ The crown มีเครื่องยอด (Crest) คือรัศมีรอบพระมหาพิชัยมงกุฎ ภายใต้พระมหาพิชัยมงกุฎมีตราจักรี ใต้ตราจักรีมีตราโล่ (Escutcheon)
ในตราโล่แบ่งเป็นสามห้อง ห้องบนมีตราช้างเอราวัณสามเศียรบนสีพื้นห้องสีเหลือง หมายถึงราชอาณาจักรสยาม ห้องล่างซ้ายมีตราช้างเผือกหมายถึงล้านช้าง ห้องล่างขวามีตรากริชคดและกริชตรงหมายถึงมลายู สองห้องล่างจึงแทนหัวเมืองประเทศราช
รอบตราโล่ประดับด้วยพระมหาสังวาลนพรัตน์รัตนราชวราภรณ์ อันเป็นเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันเป็นโบราณมงคลนพรัตนราชวราภรณ์ เป็นเครื่องหมายแห่งพระพุทธศาสนา และรองด้วยฉลองพระองค์ครุยมหาจักรีหลังตราโล่ ใต้ตราโล่มีสายสร้อยเครื่องราชอิสริยาภรณ์จุลจอมเกล้า
แพรประดับ (Torse) คือแพรแถบสีชมพูของเครื่องราชอิสริยาภรณ์จุลจอมเกล้า
ประคองข้าง (Supporter) ประกอบด้วยฉัตร 7 ชั้น (เคียงข้างพระมหาพิชัยมงกุฎ) อันแสดงให้เห็นว่าไทยปกครองแบบราชาธิปไตย และตราพระคชสีห์และพระราชสีห์ หมายถึงกลาโหมและมหาดไทย อันเป็นรูปแบบการปกครองของไทยที่มีทั้งทหารและพลเรือน
ฐานรองโล่ (Compartment) คือพระแท่นทรงจตุรมุขแบบไทย
คาถา/ภาษิต (Motto/Slogan) นั้นมีพระคาถาบาลีกำกับว่า "สพฺเพสํ สงฺฆภูตานํ สามคฺคี วุฑฺฒิสาธิกา" และตราดาราจุลจอมเกล้า คาถานี้แปลว่า "ความพร้อมเพรียงของบุคคลทั้งปวงผู้อยู่เป็นหมวดหมู่กัน ย่อมเป็นเครื่องทำความเจริญให้สำเร็จ" คาถาบทนี้เป็นพระนิพนธ์ของสมเด็จพระสังฆราช (สา ปุสฺสเทโว) เปรียญธรรม 18 ประโยค สถิตที่วัดราชประดิษฐสถิตมหาสีมาราม (เพราะทรงลาสิกขาและกลับมาสู่สมณสารูปอีกครั้งจึงต้องทรงสอบเปรียญธรรมอีกรอบ)
จากตราแผ่นดิน เราจะเห็นได้ว่าซ่อนนัยยะระหว่างสถาบันพระมหากษัตริย์ แผ่นดิน พระราชอาณาเขต และความสามัคคีในการรักษาพระราชอำณาเขต ประเทศชาติและประชาชนเอาไว้อย่างแยบยล ทั้งฝ่ายราชการทหาร ฝ่ายราชการพลเรือน ต้องมีความสมัครสมานสามัคคีกันในการรักษาชาติบ้านเมืองให้ดำรงเอกราชอธิปไตย มีความยั่งยืนสถาพรเอาไว้ต่อไปได้ตลอดกาล
พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว จึงได้พระราชนิพนธ์เรื่อง “พระบรมราชาธิบายว่าด้วยเรื่องความสามัคคี” ขึ้น ความตอนหนึ่งว่า
“...คาถานี้เป็นคาถาซึ่งจารึกในอามแผ่นดิน เป็นคาถาที่ว่าทั่วไปในหมู่ทั้งปวง...ไม่ว่าถึงคนทั้งปวงซึ่งเป็นหมู่ใหญ่ทั่วไป ยกเอาพวกที่เป็นผู้รับราชการ เป็นผู้ปกครองรักษาและเป็นผู้ทำนุบำรุงบ้านเมืองจะ ประพฤติอย่างไร จึงจะเป็นการสมควรถูกต้อง ด้วยคาถาสุภาษิตนี้ และจะได้รับความเจริญตามคาถาสุภาษิตนี้....”
“...ข้าพเจ้าเห็นว่าท่านผู้ซึ่งมีความคิดอยู่ปลาย ทั้งสองฝ่าย ควรจะลดหย่อนความคิดเห็นของตน ร่นลงมาให้อยู่ตรงกลาง ผู้จะจัดการบ้านเมืองตามเวลาที่สมควรจะสำเร็จ ตลอดไปได้ให้เป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกัน เกิดความสามัคคี พร้อมเพรียงกันในอย่างกลางนี้แล้ว จะเป็นผลให้การทั้งปวงสำเร็จตลอดไปได้ ดีกว่าที่จัดอยู่หัวอยู่ท้ายนั้นมาก...”
ในการประกาศสงคราม ในเวลาที่บ้านเมืองมีภัยอันใหญ่หลวง ความสามัคคีเป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกันของคนในชาติเป็นสิ่งที่สำคัญยิ่ง องค์พระมหากษัตริย์ ในฐานะองค์จอมทัพไทย ทรงเป็นศูนย์รวมจิตใจของคนไทยทั้งชาติ กองทัพของพระราชาร่วมกับประชาชนมีหน้าที่สมัครสมานสามัคคีเป็นอันหนึ่งอันเดียวเพื่อปกป้องรักษาแผ่นดินร่วมกันไว้ให้มั่นคงวัฒนาสถาพรสืบไป
สาขาวิชาสถิติศาสตร์
สาขาวิชาพลเมืองวิทยาการข้อมูล
สาขาวิชาวิทยาการประกันภัยและการบริหารความเสี่ยง
คณะสถิติประยุกต์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์
นายจิตรากร ตันโห
นิสิตปริญญาโท คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
จากบทความสองบทความก่อนหน้า พระราชอำนาจขององค์พระมหากษัตริย์ไทยในการประกาศสงคราม : จากสมบูรณาญาสิทธิราชย์สู่ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข https://mgronline.com/daily/detail/9680000119221 และบทความพระราชอำนาจขององค์พระมหา กษัตริย์ไทยในการประกาศสงคราม : บทวิเคราะห์เชิงประวัติศาสตร์และปรัชญาการเมือง https://mgronline.com/daily/detail/9680000119625 เราได้ชี้ไว้ว่าเดิมทีอำนาจในการทำสงครามนั้นเป็นอำนาจเต็มขององค์พระมหากษัตริย์ และเป็นอำนาจของพระองค์โดยแท้
อย่างไรก็ตามเมื่อการปกครองเกิดมีระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นพระประมุข อำนาจของพระองค์จึงถูกจำกัดด้วยรัฐธรรมนูญและธรรมเนียมปฏิบัติที่การตัดสินใจตกไปอยู่ที่นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีรวมไปถึงรัฐสภาเพราะเป็นการตัดสินใจที่สำคัญส่งผลกระทบรุนแรง ต้องละเอียดรอบคอบ และไม่ใช่แค่ใช้เสียงส่วนใหญ่ แต่ต้องใช้เสียงมากกว่าสองในสาม แต่ยังคงต้องกราบบังคมทูลพระกรุณาให้ทรงลงพระปรมาภิไธยในพระบรมราชโองการประกาศสงคราม เพราะทรงเป็นองค์จอมทัพไทย
แต่ข้อถกเถียงทางวิชาการในปัจจุบันก็ยังคงมี โดยมุ่งเน้นไปที่ขอบเขตของพระราชอำนาจว่าควรถูกตีความอย่างแคบหรือกว้าง
นักวิชาการบางท่าน เช่น Cameron Moore ศาสตราจารย์ด้านกฎหมาย แห่ง University of New England ประเทศออสเตรเลีย ผู้เขียนหนังสือสองเล่มเกี่ยวกับสงครามคือ Freedom of Navigation and the Law of the Sea : Warships, States and the Use of Force (Routledge, 2021) และ Crown and Sword : Executive Power and the Use of Force by the Australian Defense Force (ANU Press, 2017) เสนอการตีความอย่างแคบว่า
พระราชอำนาจในการทำสงครามควรจำกัดอยู่เฉพาะกรณีการใช้กำลังในระดับสงครามเต็มรูปแบบเท่านั้น ส่วนปฏิบัติการทางทหารอื่นๆ ที่ต่ำกว่าระดับสงคราม (Sub-threshold) ควรอยู่ภายใต้อำนาจด้านการต่างประเทศ (Foreign Affairs Prerogative) ความแตกต่างนี้มีนัยสำคัญทางกฎหมาย เพราะหากปฏิบัติการทางทหารไม่ถูกจัดว่าเป็นสงครามแล้ว สถานะทางกฎหมายและความคุ้มกันของทหารที่ปฏิบัติหน้าที่อาจมีความคลุมเครือตามไปด้วย
อย่างไรก็ตาม จากกรณีศึกษาของกองทัพเรืออังกฤษ (Royal Navy) ชี้ให้เห็นว่าพระราชอำนาจในการใช้กำลังทางทหารนั้นไม่เคยถูกจำกัดอยู่เพียงแค่การทำสงคราม และหลักฐานทางประวัติศาสตร์ เช่น การปราบ ปรามโจรสลัดหลังสงครามนโปเลียน (สงครามระหว่างฝรั่งเศสนำโดยจักรพรรดินโปเลียนที่ 1 แห่งฝรั่งเศสและสหราชอาณาจักร) หรือปฏิบัติการทางเรือในสงครามเจ็ดปี (สงครามที่เกิดขึ้นใน ค.ศ1756 – 1763 ระหว่างมหาอำนาจในยุโรป รบกันในห้าทวีป ฝ่ายหนึ่งนำโดยสหราชอาณาจักร ปรัสเซีย และนครรัฐต่าง ในเยอรมัน และอีกฝั่งนำโดยฝรั่งเศส ออสเตรีย รัสเซีย และสวีเดน แต่รัสเซียเปลี่ยนข้างในช่วงปลายของสงคราม) แสดงให้เห็นว่าพระราชอำนาจครอบคลุมถึง การสั่งการและจัดระเบียบกองทัพ การเคลื่อนย้ายและตั้งฐานทัพ รวมไปถึงการสนับสนุนปฏิบัติการหลากหลายรูปแบบทั้งที่ถึงขั้นการรบและไม่ถึงขั้นการรบ (Sub-threshold)
ในขณะที่ Joseph Chitty นักนิติศาสตร์ชาวอังกฤษผู้มีชื่อเสียงมีมุมมองที่แตกต่างออกไป และวินิจฉัยว่าพระราชอำนาจเกี่ยวกับสงครามเป็นไปในมุมกว้าง ต้องตีความให้กว้างไว้ เขาได้เขียนไว้ในตำรา The Law of the Prerogative of the Crown (1820) ว่าอำนาจของพระมหากษัตริย์ในการบัญชาการกองทัพนั้นไม่มีข้อจำกัดในเรื่องภารกิจที่กองทัพอาจถูกใช้เพื่อต่อต้านศัตรู และกองทัพสามารถถูกส่งไปที่ใดก็ได้ตามที่พระมหากษัตริย์ทรงเห็นสมควร ประเด็นนี้จึงเป็นการสนับสนุนการตีความอย่างกว้างว่าฝ่ายบริหารสามารถใช้พระราชอำนาจในการปฏิบัติการทางทหารที่ต่ำกว่าระดับสงครามได้โดยชอบธรรม
การปล้นพระราชอำนาจอำนาจในการทำสงครามโดยฝ่ายบริหาร
ประเด็นสำคัญในทางรัฐธรรมนูญสมัยใหม่คือปรากฏการณ์ที่เรียกว่าการฉกฉวยอำนาจโดยฝ่ายบริหาร (Executive Hijacking) แม้ว่าในทางทฤษฎีพระราชอำนาจจะยังคงเป็นของพระมหากษัตริย์ แต่ในทางปฏิบัติ อำนาจนี้ถูกใช้โดยนายกรัฐมนตรี โดยไม่ต้องผ่านกระบวนการนิติบัญญัติซึ่งถือเป็นการออกกฎหมายนอกสภา กลไกนี้ทำให้ฝ่ายบริหารสามารถหลีกเลี่ยงการตรวจสอบจากรัฐสภาได้ในหลายมิติ คือ การหลีกเลี่ยงการขอความเห็นชอบเนื่องจากอำนาจนี้ไม่ได้มาจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่สภาตราขึ้น ฝ่ายบริหารจึงไม่มีพันธะทางกฎหมายที่ต้องขออนุมัติก่อนส่งทหารไปรบแม้ว่าจะมีธรรมเนียมปฏิบัติ (Convention) ที่ส่งเสริมให้ทำเช่นนั้นก็ตาม ต่อมาคือการควบคุมข้อมูลข่าวสารเพราะฝ่ายบริหารมีอำนาจในการตัดสินใจว่าจะเปิดเผยข้อมูลใดต่อสภาและเมื่อใดโดยมักอ้างเหตุผลด้านความมั่นคงแห่งชาติ และการใช้ประโยชน์จากช่องว่าง คือ ฝ่ายบริหารสามารถใช้ปฏิบัติการในระดับต่ำกว่าสงคราม (Sub-threshold conflicts) หรือปฏิบัติการตำรวจ (Police Actions) เพื่อหลีกเลี่ยงข้อกำหนดทางรัฐธรรมนูญที่เข้มงวดของการประกาศสงครามเต็มรูปแบบ
ดังเช่นที่ประเทศไทยมีการจัดตั้งตำรวจตระเวนชายแดน หรือ ตชด. (Patrol police) เพื่อหลีกเลี่ยงการใช้กองกำลังทหารในการปฏิบัติการสงครามโดยตรงในบริเวณชายแดน แต่สามารถปฏิบัติการรบหรือสงครามได้โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจซึ่งตามหลักสากลถือว่าเป็นข้าราชการพลเรือน มิใช่ทหาร ทำให้หลีกเลี่ยงกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องนี้ได้ เพราะมีบัญญัติไว้ให้บริเวณชายแดนในสถานการณ์ปกติเป็นเขตที่กองกำลังทหารไม่เข้าไปประชิดในรัศมีที่กำหนดไว้ เพื่อลดแรงปะทะและความตึงเครียดระหว่างพรมแดน จึงให้ตำรวจตระเวนชายแดนทำหน้าที่แทน
ในเอกสาร The Governance of Britain อันเป็น Green paper หรือรายงานของรัฐบาลของนายกรัฐมนตรี Gordon Brown ในค.ศ. 2007 จากพรรคแรงงาน รัฐบาลอังกฤษยอมรับว่าการพึ่งพาพระราชอำนาจในการทำสงครามนั้นเป็นสถานะที่ล้าสมัยในระบอบประชาธิปไตยสมัยใหม่ และเสนอให้มีการขอความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรสำหรับปฏิบัติการทางทหารที่สำคัญด้วย
ในทางกฎหมายระหว่างประเทศนั้นในอดีต การบังคับใช้กฎหมายสงครามขึ้นอยู่กับการประกาศสงคราม (Declaration of War) อย่างเป็นทางการ หากรัฐใดทำการสู้รบโดยไม่ประกาศสงครามรัฐนั้นสามารถอ้างได้ว่ากฎหมายสงครามไม่บังคับใช้ ไม่ว่าการสู้รบจะรุนแรงเพียงใด แต่ภายหลังกฎบัตรสหประชาชาติ (UN Charter) มาตรา 2(4) ได้ห้ามการข่มขู่หรือใช้กำลังทำให้สิทธิในการทำสงคราม (jus ad bellum) แบบดั้งเดิมหมดไป และเหลือเพียงสิทธิในการป้องกันตนเอง (Self-Defense) ตามมาตรา 51 ส่งผลให้รัฐต่างๆ หลีกเลี่ยงการประกาศสงครามเพื่อไม่ให้ถูกตราหน้าว่าเป็นผู้รุกราน
อย่างไรก็ดี แนวคำพิพากษาและอรรถาธิบายของ ICRC (2016) ยืนยันว่าแม้แต่การปะทะกันเล็กน้อยระหว่างกองทัพ ไม่ว่าจะเป็นทางบก ทางอากาศ หรือทางเรือก็เพียงพอที่จะถือว่าเป็น IAC และทำให้กฎหมายมนุษยธรรมบังคับใช้ทันที และเพียงแค่มีการจับกุมทหารของฝ่ายตรงข้ามแม้เพียงนายเดียวก็ถือว่าสถานะสงครามเกิดขึ้นแล้วในแง่ของกฎหมาย และทหารผู้นั้นต้องได้รับสถานะเชลยศึก (POW) ทันที แต่การปะทะชายแดนเล็กน้อยอาจไม่ถือเป็น “Armed Attack” ที่ให้ความชอบธรรมในการทำสงครามเต็มรูปแบบเพื่อป้องกันตนเอง (เช่น การบุกข้ามพรมแดนเข้าไปยึดพื้นที่) แต่ยังคงถือเป็น “Armed Conflict” ที่กฎหมายมนุษยธรรมต้องคุ้มครองผู้ที่เกี่ยวข้องทำให้รัฐอาจใช้กำลังโต้ตอบในระดับจำกัด (Proportionality) โดยไม่ประกาศสงครามได้
บริบทรัฐธรรมนูญและอำนาจทางทหารในราชอาณาจักรไทย
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 (และฉบับก่อนหน้า เช่น 2550) กำหนดให้การประกาศสงครามเป็นพระราชอำนาจแต่มีเงื่อนไขการตรวจสอบที่เข้มงวดในการประกาศ คือ มาตรา 177 ได้ระบุว่าพระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการประกาศสงครามเมื่อได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา มติให้ความเห็นชอบของรัฐสภาต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสามของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา โดยข้อกำหนดเสียงสองในสามนี้เป็นเกณฑ์ที่สูงมาก แต่สะท้อนถึงเจตนารมณ์ที่ต้องการให้การตัดสินใจนำประเทศเข้าสู่สงครามเต็มรูปแบบต้องเป็นความเห็นพ้องของตัวแทนปวงชนอย่างแท้จริงนั่นเอง
ทั้งนี้ตาม พ.ร.บ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 มาตรา 2 ผู้บังคับบัญชาทหารระดับกองพันขึ้นไปมีอำนาจประกาศใช้กฎอัยการศึกในเขตพื้นที่รับผิดชอบของตนได้ทันที หากเกิดสงครามหรือการจลาจล การประกาศนี้สามารถทำได้ โดยไม่ต้องขอพระบรมราชโองการหรือความเห็นชอบจากรัฐสภาในเบื้องต้นซึ่งทำให้อำนาจทหารมีความเป็นอิสระและรวดเร็วกว่ากระบวนการทางนิติบัญญัติอย่างมาก
ทั้งนี้พระราชปรารภในพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 6 ได้แสดงไว้อย่างชัดเจนว่า
……มีพระบรมราชโองการในพระบาทสมเด็จพระปรเมนทรมหาวชิราวุธพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัวดำ รัสเหนือเกล้าฯ ให้ประกาศทราบทั่วกันว่ากฎอัยการศึกซึ่งได้ตราเป็นพระราชบัญญัติไว้ตั้งแต่ พ.ศ. 2450 (ร.ศ. 126) นั้น อำนาจเจ้าพนักงานฝ่ายทหารที่จะกระทำการใด ๆ ยังหาตรงกับระเบียบพิชัยสงคราม อันต้องการของความเรียบร้อยปราศจากภัย ซึ่งจะมีมาจากภายนอก หรือเกิดขึ้นภายในได้โดยสะดวกไม่ บัดนี้สมควรแก้ไขกฎอัยการศึกและเปลี่ยนแปลงให้เหมาะกับกาลสมัย จึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้ยกเลิกกฎอัยการศึก พ.ศ. 2450 (ร.ศ. 126) นั้นเสีย และให้ใช้กฎอัยการศึกซึ่งได้ตราเป็นพระราชบัญญัติขึ้นใหม่…..
กรณีนี้พึงมีข้อสังเกตว่า ทรงให้อำนาจฝ่ายทหารเพื่อให้ความมั่นคงของรัฐอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ด้วยทรงให้ความสำคัญกับความมั่นคงแห่งรัฐเหนือสิ่งอื่นใด แม้กระทั่งพระราชอำนาจในการประกาศสงครามอันทรงมีอยู่ครบถ้วนสมบูรณ์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ก็มิได้ทรงเก็บรักษาสงวนไว้เฉพาะองค์พระมหากษัตริย์เสียเอง กลับทรงกระจายอำนาจเหล่านั้นให้กับฝ่ายทหารโดยตรงเพื่อให้สามารถแก้ไขสถานการณ์ภัยความมั่นคงของชาติได้อย่างทันเวลามิชักช้า ดังที่ได้พระราชนิพนธ์กลอนบทหนึ่งเอาไว้ว่า “ชาติใดไร้รักสมัครสมาน จะทำการสิ่งใดก็ไร้ผล แม้ชาติย่อยยับอับจน บุคคลจะสุขอยู่อย่างไร” จึงทรงให้ความสำคัญกับการตัดสินใจของฝ่ายทหารอันมีหน้าที่รักษาความมั่นคงของชาติ ให้สอดคล้องกับระเบียบพิชัยสงครามของไทยอันใช้สืบมาแต่โบราณในการรักษาชาติบ้านเมือง
แม้บ้านเมืองจะเปลี่ยนแปลงการปกครองมาเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นพระประมุขใน พ.ศ. 2475 และมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว รัฐธรรมนูญทุกฉบับก็ยังคงบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าการประกาศสงครามเป็นพระราชอำนาจแห่งองค์พระมหากษัตริย์ และต้องมีพระบรมราชโองการ
สิ่งที่น่าสังเกตคือ พรบ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 ยังมีผลบังคับใช้อยู่จวบจนกระทั่งปัจจุบันนี้ และเป็นกฎหมายอันเก่าแก่ที่ใช้มานานเกินกว่า 110 ปี และตามมาตรา 2 สามารถงดใช้รัฐธรรมนูญ อันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศได้เป็นบางมาตราด้วย เพราะในตอนท้ายของวรรคสองนั้นเขียนไว้อย่างชัดเจนว่า “บรรดาข้อความในพระราชบัญญัติหรือบทกฎหมายใดๆ ซึ่งขัดกับความของกฎอัยการศึกที่ให้ใช้บังคับต้องระงับและใช้บทบัญญัติของกฎอัยการศึกที่ให้ใช้บังคับนั้นแทน” แต่ข้อความนี้ในมาตรา 2 ของพรบ. กฎอัยการศึก พ.ศ. 2457 นั้นขัดแย้งกับ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 5 วรรคแรกที่บัญญัติไว้ว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้”
อย่างไรก็ตามเมื่อเกิดการประกาศใช้กฎอัยการศึกทุกครั้ง ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ก็ให้อำนาจกับฝ่ายทหารในการงดใช้รัฐธรรมนูญได้เป็นบางมาตราอยู่เสมอมา อันเป็นไปตามหลักกฎหมายมหาชน ที่ประชาชนหรือมหาชนจำเป็นต้องเสียสละ สิทธิหรือเสรีภาพบางประการเพื่อความสงบสุข อยู่รอด มั่นคงของมหาชนคือชาติ บ้านเมือง ก่อนสิ่งอื่นใด และมาตรา 5 วรรคสองก็ได้บัญญัติเอาไว้ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทำการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”
เราจึงเห็นได้อย่างชัดเจนว่าเมื่อมีการประกาศใช้กฎอัยการศึก แม้จะขัดกับรัฐธรรมนูญเอง แต่ก็ยังคงงดบังคับใช้รัฐธรรมนูญบางมาตราอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ และในรัฐธรรมนูญมาตรา 5 วรรคสองเองก็ใช้กฎหมายจารีตประเพณี (Common law) เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Code law) ของรัฐธรรมนูญเอง
กรณีนี้จึงมีข้อสังเกตว่าโครงสร้างทางกฎหมายนี้สร้างช่องว่างทางรัฐธรรมนูญ (Constitutional Gap) ที่สำคัญ คือ แม้ว่าการประกาศสงครามอย่างเป็นทางการตามมาตรา 177 จะต้องผ่านรัฐสภา แต่กองทัพสามารถเข้าสู่การสู้รบ (Armed Conflict) หรือปะทะตามชายแดน และประกาศกฎอัยการศึกได้ด้วยตนเองซึ่งในทางปฏิบัติเท่ากับการนำประเทศเข้าสู่ภาวะสงครามโดยไม่ต้องผ่านการตรวจสอบจากฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่งสอดคล้องกับแนวคิด Executive Hijacking หรือปฏิบัติการ Sub-threshold ที่พบในทฤษฎีกฎหมายของอังกฤษ
กรณีศึกษาร่วมสมัย : วิกฤตชายแดนไทย-กัมพูชา พ.ศ. 2568
ความตึงเครียดระหว่างไทยและกัมพูชาในปัจจุบันเข้าข่ายเป็นการขัดกันทางอาวุธระหว่างประเทศ (International Armed Conflict - IAC) อย่างชัดเจน กล่าวคือ การใช้ปืนใหญ่ การโจมตีทางอากาศ และการเข้าปะทะของกองทัพประจำการ (Royal Thai Armed Forces vs. Royal Cambodian Armed Forces) นั้นเกินกว่าเกณฑ์ขั้นต่ำ (Low Threshold) ที่มาตรา 2 ร่วมของอนุสัญญาเจนีวากำหนดไว้อย่างมากซึ่งระบุไว้ว่าอนุสัญญาเจนีวา ค.ศ. 1949 จะบังคับใช้ในทุกกรณีที่มีการประกาศสงคราม หรือการขัดกันทางอาวุธอื่นใดที่เกิดขึ้นระหว่างอัครภาคีผู้ทำสัญญาตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป แม้ว่าฝ่ายหนึ่งจะไม่ยอมรับว่ามีสถานะสงครามก็ตาม ดังนั้นกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ (International Humanitarian Law : IHL) จึงบังคับใช้เต็มรูปแบบ ซึ่งรวมถึงอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการคุ้มครองพลเรือนและการปฏิบัติต่อเชลยศึกด้วย
ความตึงเครียดสำคัญที่เกิดขึ้นในระบอบประชาธิปไตย คือ การถ่วงดุลระหว่างความจำเป็นในการทำสงครามของฝ่ายบริหาร และสิทธิในการตรวจสอบของฝ่ายนิติบัญญัติในสหราชอาณาจักรได้เกิดธรรมเนียมปฏิบัติ (Convention) ที่นายกรัฐมนตรีจะแสวงหาความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนส่งทหารไปรบ ดังเช่นกรณีสงครามอิรัก (2003) หรือซีเรีย (2013) แต่ธรรมเนียมนี้มิใช่กฎหมายตายตัว ฝ่ายบริหารยังคงสงวนสิทธิ์ที่จะข้ามขั้นตอนรัฐสภาในกรณีฉุกเฉิน
สำหรับประเทศไทยรัฐธรรมนูญในแต่ละยุคสมัยมักบัญญัติให้การประกาศสงครามต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่ในทางปฏิบัติประวัติศาสตร์ได้ชี้ให้เห็นว่าฝ่ายบริหารมักใช้อำนาจนำในการตัดสินใจ และใช้รัฐสภาเป็นกลไกสร้างความชอบธรรมในภายหลังหรือควบคู่กันไป
หากความขัดแย้งไทย-กัมพูชาลุกลาม รัฐบาลจะต้องร่างพระบรมราชโองการที่ระบุเหตุผลความจำเป็น (เช่น การละเมิดอธิปไตยทางดินแดน การโจมตีพลเรือน) อย่างชัดเจนเพื่อยกระดับจากการปะทะทางทหาร (Border Skirmish) สู่สถานะสงคราม (State of War) เป็นสงครามระหว่างรัฐ (Interstate war) ตามกฎหมายระหว่างประเทศ เมื่อฝ่ายการเมืองได้ข้อสรุปแล้วขั้นตอนจะเข้าสู่กระบวนการดังนี้
1.การทูลเกล้าฯ ถวายร่างประกาศ : สำนักนายกรัฐมนตรีจะจัดทำร่างประกาศสงคราม
2. การเข้าเฝ้าฯ : นายกรัฐมนตรีเข้าเฝ้าฯ เพื่อกราบบังคมทูลรายงานสถานการณ์และความจำเป็น
3. การลงพระปรมาภิไธย : พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยในประกาศ ซึ่งเป็นการเปลี่ยนสถานะของนโยบายรัฐบาลให้กลายเป็นการกระทำของรัฐ (Act of State) ที่มีความศักดิ์สิทธิ์และผูกพันทุกองค์กร
4. การประกาศในราชกิจจานุเบกษา : เพื่อให้มีผลบังคับใช้ตามกฎหมายอย่างสมบูรณ์
ตามกรอบ พระราชอำนาจในการทำสงคราม (War Prerogative) “สถิตอยู่กับพระมหากษัตริย์” (Vested in the Monarch) โดยการประกาศสงครามและสนธิสัญญาทุกฉบับเริ่มต้นด้วยพระปรมาภิไธย หากปราศจากพระปรมาภิไธยการกระทำทางทหารนั้นอาจถูกตีความว่าเป็นเพียงการปะทะตามชายแดน แต่เมื่อมีพระบรมราชโองการสถานะนั้นจะถูกยกระดับเป็นสงครามในทางนิตินัยซึ่งมีผลต่อสถานะของเชลยศึกและกฎหมายระหว่างประเทศ
โดย Sir William Blackstone (1723 – 1780) ผู้พิพากษาและนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ชาวอังกฤษได้อธิบายว่าพระมหากษัตริย์คือ “Generalissimo” ผู้มีอำนาจสูงสุดเหนือการระดมพล ในบริบทไทยพระมหากษัตริย์ทรงดำรงตำแหน่ง “องค์จอมทัพไทย” การประกาศสงครามภายใต้พระบรมราชโองการมีผลทางจิตวิทยาอย่างมหาศาลต่อทหารหาญเป็นการเปลี่ยนภารกิจจากการทำตามคำสั่งรัฐบาลมาเป็นการ “รบเพื่อรักษาพระราชอาณาจักร” ซึ่งสร้างความผูกพันทางใจและความจงรักภักดีที่เหนียวแน่นกว่าพันธะทางกฎหมายเพียงอย่างเดียว
ในกรณีที่สงครามไทย-กัมพูชาลุกลาม กลไกการเมืองและบทบาทสถาบันพระมหากษัตริย์จะทำงานสอดประสานกันในสองระนาบ คือ ระนาบอำนาจบริหารจัดการ (The Efficient) โดยที่คณะรัฐมนตรีและกองทัพจะเป็นผู้ขับเคลื่อนยุทธศาสตร์ ตัดสินใจในการใช้กำลัง และบริหารจัดการสถานการณ์วิกฤต โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายความมั่นคงและงบประมาณ และระนาบอำนาจศักดิ์สิทธิ์ (The Dignified) โดยสถาบันพระมหากษัตริย์จะทำหน้าที่เป็นแหล่งที่มาของความชอบธรรมสูงสุดผ่านพระบรมราชโองการซึ่งเปลี่ยนนโยบายของรัฐบาลให้เป็นเจตจำนงของรัฐ
เฉกเช่นเดียวกับที่พระราชอำนาจถูกใช้ในการก่อสงครามก็ย่อมถูกใช้ในการเลิกสงครามเช่นกัน กล่าวคือ พระมหากษัตริย์ยังทรงมีพระราชอำนาจในการทำให้เป็นโมฆะซึ่งเป็นกลไกนิรภัย (Safety Valve) ที่อนุญาตให้รัฐไทยเอาตัวรอดได้อย่างยืดหยุ่นโดยการตัดตอนความรับผิดชอบและรีเซ็ตสถานะความสัมพันธ์ระหว่างประเทศผ่านพระบรมราชโองการ และจุดนี้เองคือจุดแข็งทางยุทธศาสตร์ของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขที่สถาบันพระมหากษัตริย์สามารถดำรงความต่อเนื่องของรัฐ (Continuity of the State) ให้คงอยู่เหนือความขัดแย้งทางการเมืองและการสงครามได้เสมอ
องค์จอมทัพไทยกับกองทัพของพระราชา
พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงให้ผูกตราอาร์มหรือตราพระราชลัญจกรประจำแผ่นดินขึ้น ต่อมาตราพระราชลัญจกรประจำแผ่นดินนี้ได้ใช้เป็นตราประจำโรงเรียนนายร้อยพระจุลจอมเกล้า อันเป็นแหล่งสร้างทหารที่สำคัญยิ่งของประเทศด้วย
ตราอาร์มแผ่นดินในรัชกาลที่ 5 ผูกลายด้วยเครื่องเบญจราชกกุธภัณฑ์ อันประกอบด้วยพระมหาพิชัยมงกุฎ พระแสงขรรค์ชัยศรี ธารพระกรชัยพฤกษ์ ฉลองพระบาทเชิงงอน
พระมหาพิชัยมงกุฎหรือ The crown มีเครื่องยอด (Crest) คือรัศมีรอบพระมหาพิชัยมงกุฎ ภายใต้พระมหาพิชัยมงกุฎมีตราจักรี ใต้ตราจักรีมีตราโล่ (Escutcheon)
ในตราโล่แบ่งเป็นสามห้อง ห้องบนมีตราช้างเอราวัณสามเศียรบนสีพื้นห้องสีเหลือง หมายถึงราชอาณาจักรสยาม ห้องล่างซ้ายมีตราช้างเผือกหมายถึงล้านช้าง ห้องล่างขวามีตรากริชคดและกริชตรงหมายถึงมลายู สองห้องล่างจึงแทนหัวเมืองประเทศราช
รอบตราโล่ประดับด้วยพระมหาสังวาลนพรัตน์รัตนราชวราภรณ์ อันเป็นเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันเป็นโบราณมงคลนพรัตนราชวราภรณ์ เป็นเครื่องหมายแห่งพระพุทธศาสนา และรองด้วยฉลองพระองค์ครุยมหาจักรีหลังตราโล่ ใต้ตราโล่มีสายสร้อยเครื่องราชอิสริยาภรณ์จุลจอมเกล้า
แพรประดับ (Torse) คือแพรแถบสีชมพูของเครื่องราชอิสริยาภรณ์จุลจอมเกล้า
ประคองข้าง (Supporter) ประกอบด้วยฉัตร 7 ชั้น (เคียงข้างพระมหาพิชัยมงกุฎ) อันแสดงให้เห็นว่าไทยปกครองแบบราชาธิปไตย และตราพระคชสีห์และพระราชสีห์ หมายถึงกลาโหมและมหาดไทย อันเป็นรูปแบบการปกครองของไทยที่มีทั้งทหารและพลเรือน
ฐานรองโล่ (Compartment) คือพระแท่นทรงจตุรมุขแบบไทย
คาถา/ภาษิต (Motto/Slogan) นั้นมีพระคาถาบาลีกำกับว่า "สพฺเพสํ สงฺฆภูตานํ สามคฺคี วุฑฺฒิสาธิกา" และตราดาราจุลจอมเกล้า คาถานี้แปลว่า "ความพร้อมเพรียงของบุคคลทั้งปวงผู้อยู่เป็นหมวดหมู่กัน ย่อมเป็นเครื่องทำความเจริญให้สำเร็จ" คาถาบทนี้เป็นพระนิพนธ์ของสมเด็จพระสังฆราช (สา ปุสฺสเทโว) เปรียญธรรม 18 ประโยค สถิตที่วัดราชประดิษฐสถิตมหาสีมาราม (เพราะทรงลาสิกขาและกลับมาสู่สมณสารูปอีกครั้งจึงต้องทรงสอบเปรียญธรรมอีกรอบ)
จากตราแผ่นดิน เราจะเห็นได้ว่าซ่อนนัยยะระหว่างสถาบันพระมหากษัตริย์ แผ่นดิน พระราชอาณาเขต และความสามัคคีในการรักษาพระราชอำณาเขต ประเทศชาติและประชาชนเอาไว้อย่างแยบยล ทั้งฝ่ายราชการทหาร ฝ่ายราชการพลเรือน ต้องมีความสมัครสมานสามัคคีกันในการรักษาชาติบ้านเมืองให้ดำรงเอกราชอธิปไตย มีความยั่งยืนสถาพรเอาไว้ต่อไปได้ตลอดกาล
พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว จึงได้พระราชนิพนธ์เรื่อง “พระบรมราชาธิบายว่าด้วยเรื่องความสามัคคี” ขึ้น ความตอนหนึ่งว่า
“...คาถานี้เป็นคาถาซึ่งจารึกในอามแผ่นดิน เป็นคาถาที่ว่าทั่วไปในหมู่ทั้งปวง...ไม่ว่าถึงคนทั้งปวงซึ่งเป็นหมู่ใหญ่ทั่วไป ยกเอาพวกที่เป็นผู้รับราชการ เป็นผู้ปกครองรักษาและเป็นผู้ทำนุบำรุงบ้านเมืองจะ ประพฤติอย่างไร จึงจะเป็นการสมควรถูกต้อง ด้วยคาถาสุภาษิตนี้ และจะได้รับความเจริญตามคาถาสุภาษิตนี้....”
“...ข้าพเจ้าเห็นว่าท่านผู้ซึ่งมีความคิดอยู่ปลาย ทั้งสองฝ่าย ควรจะลดหย่อนความคิดเห็นของตน ร่นลงมาให้อยู่ตรงกลาง ผู้จะจัดการบ้านเมืองตามเวลาที่สมควรจะสำเร็จ ตลอดไปได้ให้เป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกัน เกิดความสามัคคี พร้อมเพรียงกันในอย่างกลางนี้แล้ว จะเป็นผลให้การทั้งปวงสำเร็จตลอดไปได้ ดีกว่าที่จัดอยู่หัวอยู่ท้ายนั้นมาก...”
ในการประกาศสงคราม ในเวลาที่บ้านเมืองมีภัยอันใหญ่หลวง ความสามัคคีเป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกันของคนในชาติเป็นสิ่งที่สำคัญยิ่ง องค์พระมหากษัตริย์ ในฐานะองค์จอมทัพไทย ทรงเป็นศูนย์รวมจิตใจของคนไทยทั้งชาติ กองทัพของพระราชาร่วมกับประชาชนมีหน้าที่สมัครสมานสามัคคีเป็นอันหนึ่งอันเดียวเพื่อปกป้องรักษาแผ่นดินร่วมกันไว้ให้มั่นคงวัฒนาสถาพรสืบไป
