ยินดี วัชรพงศ์ ต่อสุวรรณ
อดีตผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกา
อดีตผู้พิพากษาอาวุโสศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และศาลภาษีอากรกลาง
รัฐไทยสูญเสียปราสาทพระวิหารจากคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพราะรัฐไทยไม่ได้ปฏิเสธหรือคัดค้านการใช้แผนที่มาตราส่วน 1:200,000 ที่ฝรั่งเศสจัดทำขึ้นในปี ค.ศ. 1908 โดยหลักกฎหมายปิดปาก ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศพิพากษาให้กัมพูชามีอำนาจอธิปไตยเหนือตัวปราสาทโดยมิได้พิพากษาเรื่องเขตแดนระหว่างประเทศ รัฐไทยก็ได้ปฏิบัติตามคำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศให้ปราสาทพระวิหารตั้งอยู่ในอาณาเขตการให้เป็นอำนาจอธิปไตยของกัมพูชา โดยได้ล้อมรั้วเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ารอบตัวปราสาทตามคำสั่งของกระทรวงมหาดไทยซึ่งได้เสนอให้นายกรัฐมนตรีเพื่อพิจารณากำหนดเขตบริเวณปราสาทพระวิหาร โดยยึดหลักการที่จะให้ประเทศกัมพูชาได้ไปซึ่งซากปราสาทพระวิหารและพื้นที่รองรับปราสาทเท่านั้น
(คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด หมายเลขแดงที่ อ.338/2553, ศาสตราจารย์ ดร.สมปอง สุจริตกุล) ผู้เขียนมีความประสงค์เสนอข้อคิดทางวิชาการให้ผู้เกี่ยวข้องได้ทราบถึงสารัตถะของMOU 2543 ว่า MOU2543 เป็นแก้วสารพัดนึก หรือเป็นระเบิดปรมาณูสำหรับประเทศไทยและบุคคลที่กำลังใช้ MOU 2543 อย่างไร หรือไม่
1. หลังจากที่ไทยได้สูญเสียปราสาทพระวิหารและพื้นที่รองรับปราสาทไปแล้ว ต่อมาในปี 2541 รัฐไทยได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ ในท้องที่ตำบลโซง อำเภอน้ำยืน ตำบลโคกสะอาด กิ่งอำเภอน้ำขุ่น อำเภอน้ำยืน จังหวัดอุบลราชธานี และป่าเขาพระวิหาร ในท้องที่ตำบลเสาธงชัย ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2541 (ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 115 ตอน 14 ก. บังคับใช้ในวันที่ 21 มีนาคม 2541) โดยได้กำหนดแนวเขตแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาให้เป็นอุทยานแห่งชาติไว้ด้วย และแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ ได้กำหนดเครื่องหมายเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายระหว่างประเทศไทยกับกัมพูชาประชาธิปไตยไว้อย่างชัดเจน โดยใช้มาตราส่วน 1: 50,000 เป็นเนื้อที่อุทยานแห่งชาติ 130 ตารางกิโลเมตร หรือประมาณ 81,250 ไร่ และกำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์เป็นผู้รักษาการให้เป็นไปตามพระราชกฤษฎีกา (รัฐบาลสมัยนายชวน หลีกภัย เป็นนายกรัฐมนตรี)
ต่อมาในปี 2546 (สมัยรัฐบาลนายทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี) ได้มีการปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม โดยตั้งกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมขึ้น และได้มีออกพระราชกฤษฎีกาโอนกรมป่าไม้กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ไปเป็นกรมป่าไม้กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ดังนั้นผู้ที่มีหน้าที่ดูแลพื้นที่อุทยานแห่งชาติ จำนวน 130 ตารางกิโลเมตร หรือ 81,250 ไร่ รวมทั้งพื้นที่โดยรอบเขาพระวิหารทั้งหมดจึงอยู่ในความดูแลรับผิดชอบของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ตั้งแต่ปี 2546 เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน
ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2540 มาตรา 5 พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 จึงเป็นกฎหมายที่กำหนดเขตเส้นพรมแดนระหว่างไทยและกัมพูชา และใช้บังคับเป็นเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายแล้ว กองกำลังรักษาความมั่นคงฯ จึงเป็นเจ้าหน้าที่ดูแลรับผิดชอบเส้นเขตแดนตามกฎหมายด้วย
การออกพระราชกฤษฎีกากำหนดพื้นที่ 130 ตารางกิโลเมตรเป็นเขตอุทยานแห่งชาติ ย่อมจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า พลเมืองของรัฐไทยจำนวนเป็นแสนเป็นล้านคนที่ถูกผลกระทบจากกฎหมายดังกล่าว เพราะพลเมืองเหล่านั้นไม่อาจมีวิถีชีวิตอยู่ได้ตามปกติอย่างที่เคยเป็น และต้องใช้ชีวิตหลบๆ ซ่อนๆ อยู่อย่างคนนอกกฎหมายในทันที เพราะพ.ร.บ.อุทยานแห่งชาติฯมาตรา 16 ได้บัญญัติห้ามเด็ดขาดมิให้บุคคลใดเข้าไปกระทำการใดๆ ในที่ดินในเขตอุทยานแห่งชาติทั้งๆ ที่ดินเหล่านั้นเคยเป็นที่ทำกินมาก่อน ก็ไม่อาจทำกินต่อไปได้ หรือเข้าไปเก็บของป่า ล่าสัตว์และกระทำการใดๆ แก่ ดิน หิน กรวด หรือทรายในเขตอุทยานแห่งชาติไม่ได้เลย
พื้นที่ดิน 130 ตารางกิโลเมตรเป็นดินแดนต้องห้ามสำหรับพลเมืองไทยในที่ดินที่เป็นของรัฐไทยที่มีแนวเขตดินแดนติดต่อกับกัมพูชา แต่ในขณะเดียวกันการบังคับใช้กฎหมายไทยกับพลเมืองกัมพูชาในเขตแดนของรัฐไทยก็ทำได้อย่างยากยิ่ง เพราะจะต้องมีการอ้างว่ากระทบกระเทือนต่อความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ พื้นที่ดินแดนของรัฐไทยจำนวน 130 ตารางกิโลเมตรโดยสภาพ จึงเป็นพื้นที่ดินที่ยินยอมให้กัมพูชาบุกรุกเข้ามาและยึดถือครอบครองได้โดยง่าย หากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม รวมทั้งกองกำลังรักษาชายแดน หรือกองกำลังรักษาความมั่นคงของรัฐ ได้ย่อหย่อนหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ในการที่จะรักษาเขตอุทยานแห่งชาติจากการบุกรุกเข้ามาของชนชาวกัมพูชา และนั่นก็คือ สัญญาณของการเสียไปซึ่งอธิปไตยในดินแดนของประเทศไทย โดยอาศัยช่องทางของกฎหมายไทยและการหย่อนยานในการใช้บังคับกฎหมายกับชาวกัมพูชา
การออกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตแดนพื้นที่เป็นอุทยานแห่งชาติ เป็นการที่รัฐไทยได้ยืนยันและรู้ข้อเท็จจริงโดยชัดแจ้งว่า รัฐไทยใช้แผนที่ของรัฐไทยโดยมีมาตราส่วน 1: 50,000 และรัฐไทยไม่ได้ใช้แผนที่ที่ผู้อื่นทำขึ้นตามมาตราส่วน 1: 200,000 ทั้งรัฐไทยไม่มีความผูกพันกับกัมพูชาที่จะต้องใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสทำขึ้นแต่ฝ่ายเดียวตามมาตราส่วน 1: 200,000 แต่อย่างใดไม่ ไม่ว่าแผนที่นั้นจะได้ใช้อ้างอิงในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือไม่ก็ตาม
การที่กัมพูชานำแผนที่มาตราส่วน 1: 200,000 ที่ฝรั่งเศสทำขึ้นมาอ้างใช้ ก็เพื่อใช้เป็นหลักฐานยืนยันการกระทำอันเป็นการรุกรานเขตแดนไทย โดยบุกรุกเข้ามาอยู่ในเขตแดนไทยของชนชาวกัมพูชา หลังจากที่รัฐไทยได้เปิดพื้นที่ให้ชนชาวกัมพูชาได้บุกรุกเข้ามาได้โดยง่าย โดยการออกกฎหมายให้พื้นที่ตะเข็บชายแดนเป็นอุทยานแห่งชาติ และไม่บังคับใช้กฎหมายกับชนชาวกัมพูชาอย่างเข้มงวดเช่นเดียวกับที่ใช้กับพลเมืองไทย และต่อมาได้มีการลงนามใน MOU 2543 ซึ่งโดยผลของ MOU 2543 ดังกล่าวก็ได้กลายเป็นเอกสาร (deed) ที่บังเกิดผลไปรองรับการบุกรุกยึดครองที่ดินของชาวกัมพูชาให้เป็นเขตแดนของกัมพูชาได้
ต่อมาในปี 2543 รัฐไทยได้ทำบันทึกความเข้าใจหรือ MOU 2543 กับรัฐกัมพูชา โดย
ก่อนที่จะมีการลงนามอนุมัติของนายกรัฐมนตรีให้ รมช.ต่างประเทศไปลงนามทำบันทึกข้อตกลงMOU 2543 นั้น ได้มีการทำหนังสือบันทึกข้อความด่วนที่สุดจากสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี สำนักการเมืองต่างประเทศ ลงวันที่ 2 มิถุนายน 2543 ลงนามโดยนายวรากรณ์ ได้ระบุผลการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 ว่า “พื้นฐานทางกฎหมายการสำรวจและปักหลักเขตแดนทางบกจะดำเนินการโดยใช้เอกสารหลักฐานที่ผูกพันไทยและกัมพูชาตามกฎหมายระหว่างประเทศ คือ อนุสัญญาฉบับลงวันที่ 13 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1904 สนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มิถุนายน ค.ศ. 1097 กับพิธีสารแนบท้ายและแผนที่แสดงเส้นเขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชามาตราส่วน 1: 200,000 ซึ่งจัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน”
และเอกสารดังกล่าวได้ลงนามอนุมัติโดยนายกรัฐมนตรีในวันที่ 2 มิถุนายน 2543 และเป็นการอนุมัติให้ รมช.การต่างประเทศในฐานะประธานกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา(ฝ่ายไทย) ไปลงนามบันทึกความเข้าใจ (MOU 2543) ที่กรุงพนมเปญระหว่างวันที่ 14-16 มิถุนายน 2543 ซึ่งเป็นที่มาของ MOU 2543 ตามบันทึกข้อความที่เสนอให้นายกรัฐมนตรีลงนามอนุมัติโดยอ้างถึงการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 และมีข้อความให้ใช้แผนที่แสดงเขตแดนที่จัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน ตามมาตราส่วน 1: 200,000 นั้น จึงมีข้อที่เป็นพิรุธอย่างยิ่ง เพราะขณะนั้นยังไม่มีการลงนามบันทึกข้อตกลง MOU 2543 ในขณะนั้นจึงยังไม่มีคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC เกิดขึ้น เพราะคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC เกิดขึ้นจากการที่ได้มีข้อตกลง MOU 2543 และลงนามในบันทึกข้อตกลงกันแล้ว กรณีจึงเป็นไปไม่ได้ที่จะมีคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC ก่อนที่จะมีการลงนามใน MOU 2543
ดังนั้นหนังสือสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีฉบับลงวันที่ 2 มิถุนายน 2543 ที่เสนอให้นายกรัฐมนตรีอนุมัติให้มีการสำรวจและปักหลักเขตแดนทางบก โดยอ้างถึงผลการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 นั้น จึงเป็นที่สงสัยว่า เป็นการทำเอกสารเท็จขึ้น เพื่อให้มีการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทย หรือไม่ เพราะไม่มีข้อเท็จจริงอันเป็นผลของการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 อย่างแน่นอน
และถึงแม้จะมีการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา หรือ JBC ครั้งที่ 2 เกิดขึ้นจริงโดยที่ยังไม่ได้มีการลงนาม MOU 2543 คณะกรรมาธิการดังกล่าวก็ไม่มีอำนาจที่จะประชุมให้มีการใช้แผนที่เขตแดนประเทศแผนที่อื่นที่ไม่ใช่เป็นแผนที่ที่ประเทศไทยใช้อยู่ในขณะนั้น เพราะในขณะนั้นรัฐไทยได้ใช้แผนที่มาตราส่วน 1 : 50,000 และมีแนวเขตแดนที่แน่ชัดตามกฎหมายที่ได้ออกใช้บังคับแล้ว ตามแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินป่าฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ฯ พ.ศ. 2541 ซึ่งเป็นอุทยานแห่งชาติไว้ชัดเจนแล้ว
คณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาไม่ว่าจะเป็นชุดใดก็ไม่มีอำนาจที่จะกำหนดให้ใช้แผนที่อื่นที่ไม่ใช่เป็นแผนที่ที่ประเทศไทยใช้อยู่ในขณะนั้นจนปัจจุบันนี้เพื่อเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศได้ และไม่มีอำนาจที่จะไปเปลี่ยนแปลงเขตแดนที่ได้ออกใช้บังคับเป็นกฎหมายแล้ว นอกจากสภาจะออกกฎหมายยกเลิกเขตอุทยานแห่งชาติเสียก่อน
การทำเอกสารที่น่าสงสัยว่าเป็นเท็จเพื่อใช้แผนที่อื่นที่ฝรั่งเศสทำขึ้นตามมาตราส่วน1: 200,000 แล้วยัดไส้เสนอให้นายกฯ อนุมัติ เพื่อให้ผ่านครม.เพื่อให้รมช.ต่างประเทศไปลงนามใน MOU 2543 โดยมีจุดประสงค์ให้รัฐไทยต้องผูกพันต้องใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสได้ทำขึ้น และยกเลิกแนวเขตแดนไทยตามกฎหมาย ตามแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 อันทำให้รัฐไทยต้องเสียดินแดนอาณาเขตประเทศตามแผนที่ 1 : 200,000 ที่ยัดไส้มานั้น และผลจากการกระทำดังกล่าว โดยเมื่อรัฐไทยได้ลงนาม MOU 2543 แล้ว ก็ได้เกิดผลที่ตามมาคือกัมพูชาได้ใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสได้ทำขึ้น คือ แผนที่ฉบับมาตรส่วน 1 : 200,000 อันทำให้อาณาเขตแห่งรัฐไทยบางส่วนต้องกลายเป็นดินแดนของรัฐกัมพูชา ทั้งๆ ที่ในเอกสาร MOU 2543 ไม่มีข้อความมาตราส่วนแผนที่ 1:200,000 แต่อย่างใดเลยนั้น การดำเนินการของบุคคลหรือคณะบุคคลดังกล่าว จึงเข้าข่ายของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119, 120, 125 ฯลฯ หากยังคงใช้ MOU 2543 ต่อไป
ดังนั้นผู้ที่เกี่ยวข้องควรต้องชี้แจงต่อสาธารณชนและแจ้งเป็นหนังสือถึงนายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีให้ยกเลิก MOU 2543 อันเป็นการแสดงออกถึงความเป็นผู้บริสุทธิ์ในคดีอาญา (Innocent agent) ของผู้ที่เกี่ยวข้องเอง แต่หากไม่กระทำการใดๆ อันเป็นการแสดงออกถึงความบริสุทธิ์ของตนเองในระยะแรกที่มีโอกาสกระทำได้แล้ว กรณีก็จะเข้าข่ายของการร่วมกันกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรอย่างเป็นขบวนการ โดยมีการวางแผนไว้อย่างแยบยลได้
2. MOU 2543 ที่ไทยได้ลงนามทำให้มีการอ้างการใช้แผนที่ฝรั่งเศสเป็นผู้จัดทำขึ้นแทนการใช้แผนที่ของรัฐไทยตามมาตราส่วน 1:50,000 ที่รัฐไทยใช้อยู่และออกเป็นกฎหมายแล้ว อันมีผลทำให้มีการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐนั้น จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 และต้องออกกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 และแผนที่ท้ายฯ เสียก่อน เมื่อการลงนามใน MOU 2543 โดยมิได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา และยังไม่มีกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกาฯ พ.ศ. 2541 ดังกล่าว MOU 2543 จึงเป็นโมฆะและไม่มีผลบังคับใช้เพราะขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 224 และขัดต่อพระราชกฤษฎีกาฯ ดังกล่าว
เมื่อ MOU 2543 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และขัดต่อกฎหมายที่ออกใช้บังคับแล้ว คณะกรรมาธิการที่เกิดจาก MOU 2543 ก็ย่อมเป็นโมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 และคณะกรรมาธิการฯ ดังกล่าวไม่มีอำนาจที่จะไปดำเนินการใดๆ อันเป็นการฝ่าฝืนหรือขัดต่อแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ พ.ศ. 2541 ได้เลยด้วย รัฐสภา (ที่เกิดจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550) จึงไม่อาจให้ความเห็นชอบกรอบการเจรจาที่กระทำโดยคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมฯ หรือ JBC ซึ่งเป็นคณะกรรมาธิการฯ ที่โมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้วนั้นหาได้ไม่ รัฐสภาไม่อาจให้สัตยาบันต่อการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญได้ไม่ว่าในกรณีใด
การที่รัฐสภาจะให้ความเห็นชอบเกี่ยวกับกรอบการเจรจาตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 190 วรรคสามได้นั้น จะต้องได้กระทำก่อนที่จะมีการลงนามในหนังสือสัญญา มิใช่มีการลงนามใน MOU 2543 แล้วจึงเสนอรัฐสภาให้ความเห็นชอบในกรอบการเจรจาได้แต่อย่างใดไม่ การลงนามใน MOU 2543 ซึ่งเป็นโมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้วแต่กลับนำเรื่องกรอบการเจรจาของคณะกรรมาธิการฯ มาให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบก็เท่ากับนำเรื่องที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและเป็นโมฆะมาให้รัฐสภาฟอกความผิดหรือฟอกความเป็นโมฆะของ MOU 2543 ซึ่งรัฐสภาไม่มีอำนาจและหน้าที่ใดๆ ไม่ว่าจะโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือโดยหลักนิติธรรมที่จะกระทำเช่นนั้นได้เลย
การที่รัฐสภาไทยอนุมัติกรอบการเจรจาของคณะกรรมาธิการฯ หรือ JBC จึงเป็นการกระทำที่เป็นโมฆะและเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 190 วรรคสาม และเป็นการที่รัฐสภาไทยได้อนุมัติให้คณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมฯ หรือ JBC ไปกระทำการอันฝ่าฝืนต่อพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยาน พ.ศ. 2541 โดยที่รัฐสภาไม่มีอำนาจใดๆ ที่จะกระทำการดังกล่าวได้เลย นอกจากจะออกกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 และแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ ดังกล่าวเสียก่อน
3. MOU 2543 เกิดขึ้นโดยขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 เพราะไม่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา ผลของ MOU 2540 เปรียบเทียบเสมือนเป็น “ต้นไม้รากเน่า” ไม่สามารถนำไปดำเนินการใดๆ ได้ ไม่อาจจะนำไปปลูกพรวนดินรดนำต่อไปได้ แม้รัฐสภาจะให้ความเห็นชอบกรอบการเจรจาก็เป็นการให้ความเห็นชอบในสิ่งที่เป็นโมฆะและไม่ชอบด้วยกฎหมาย ต้นไม้รากเน่าไม่อาจออกดอกออกผลได้อีกต่อไปจะต้องตัดทิ้งเท่านั้น คณะกรรมาธิการร่วมเขตแดนฯ เป็นผลของ MOU 2543 คณะกรรมาธิการร่วมเขตแดนจึงเป็นผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษซึ่งไม่อาจใช้กินต่อไปได้ และคณะกรรมาธิการฯ ไม่มีอำนาจที่จะไปทำการเจรจาเกี่ยวกับเขตแดนไทย-กัมพูชาได้เลย
ผลของการเจรจาหากได้กระทำไปและทำให้รัฐไทยต้องเปลี่ยนอาณาเขตประเทศ การกระทำดังกล่าวจะมีผลทำให้ผู้ที่เกี่ยวข้องกับกรณีนี้ทั้งหมดจะไม่พ้นจากความรับผิดทางอาญาในข้อหาความผิดต่อความมั่นคงรัฐภายนอกราชอาณาจักรไปได้เลย แม้ผู้ที่เป็นคณะกรรมาธิการร่วมฯ ก็ไม่พ้นจากความรับผิดทางอาญาไปได้ เพราะย่อมจะต้องรู้ว่าตนเองไม่มีอำนาจที่จะกระทำการดังกล่าวได้ การที่รัฐสภาอนุมัติกรอบการเจรจาให้ ก็ไม่อาจยกขึ้นเป็นข้อแก้ตัวเพื่อให้พ้นจากความรับผิดทางอาญาได้ในเบื้องต้น แต่จะต้องนำเข้าสู่การฟ้องร้องดำเนินคดีอาญา แล้วไปพิสูจน์เจตนาว่าไม่ได้มีเจตนาที่กระทำความผิดเอาเองว่า ตนเองไม่ได้มีเจตนาที่จะทำให้ประเทศต้องเสียดินแดนหรือเปลี่ยนแปลงเขตอาณาเขตประเทศได้เท่านั้น MOU 2543 จึงไม่อาจใช้ได้อีกต่อไป เพราะการใช้ MOU 2543 เป็นการกระทำความผิดอาญาอยู่ในตัวเอง MOU 2543 จึงเป็นลูกระเบิดที่ถอดสลักแล้วกอดไว้กับตัวเองเท่านั้น
4. เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2552 ศาลปกครองกลางได้มีคำพิพากษาถึงที่สุด ตามคดีหมายเลขแดงที่ 2046 -2048/2552 คดีระหว่างนายสุวัฒน์ อภัยภักดิ์ กับพวกรวม 9 คน และนางสายสวาท แจ่มเจริญ กับพวกรวม 2 คน ผู้ฟ้องคดี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศกับคณะรัฐมนตรี ผู้ถูกฟ้องคดี และเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2553 ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำพิพากษาถึงที่สุด ตามคดีหมายเลขแดงที่ อ. 338/2553 คดีระหว่างนายอายุทธ์ จิรชัยประวัต หรือ ยุทธ ชัยประวัตร ผู้ฟ้องคดี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศกับคณะรัฐมนตรี ผู้ถูกฟ้องคดี โดยศาลปกครองได้พิพากษาเกี่ยวกับเส้นเขตแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศกัมพูชาในบริเวณปราสาทพระวิหารว่า เป็นไปตามแนวสันปันน้ำตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศไทยกับประเทศฝรั่งเศส ปี ค.ศ. 1904 (พ.ศ.2447) และพิพากษาว่าพื้นที่รอบตัวปราสาทในพื้นที่ N 1 จึงอยู่ในเขตแดนของประเทศไทย
ส่วนพื้นที่ N 2 เป็นพื้นที่ทางทิศตะวันออกและทิศใต้ของปราสาทพระวิหาร กำหนดเป็นพื้นที่กันชน (buffer zone) เพื่อกำหนดมาตรการอนุรักษ์คุ้มครองสถานที่ขอขึ้นทะเบียน และพื้นที่ N 3 เป็นพื้นที่ทางทิศเหนือและทิศตะวันตกของปราสาทพระวิหาร กำหนดให้เป็นพื้นที่ทั้งสองประเทศจัดทำแผนบริหารจัดการร่วมกัน โดยให้สอดคล้องกับมาตรการการอนุรักษ์สากลเห็นว่า เมื่อพิจารณาจากแผนที่แสดงเขตปราสาทพระวิหารตามมติผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เมื่อวันที่ 10 กรกฎาคม 2505 จะปรากฏแนวสันปันน้ำอยู่ทางทิศตะวันออกและทิศตะวันตกของตัวปราสาทพระวิหาร ซึ่งแนวสันปันน้ำดังกล่าว ได้แบ่งเขตแดนประเทศไทยกับประเทศกัมพูชาตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศกับประเทศฝรั่งเศส ปี ค.ศ. 1904 (พ.ศ.2447) ที่ประเทศไทยได้ยึดถือมาโดยตลอด
ดังนั้นเมื่อระบุพื้นที่ N 3 อยู่ด้านทิศตะวันออกของตัวปราสาท โดยมิได้ระบุขอบเขตพื้นที่อย่างชัดแจ้ง พื้นที่ N 2 จึงรวมพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทยด้วย และพื้นที่ N 3 ในด้านทิศตะวันตกของตัวปราสาทโดยมิได้ระบุขอบเขตพื้นที่อย่างชัดแจ้ง พื้นที่ N 3 บางส่วนจึงเป็นพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทย ส่วนทิศเหนือของตัวปราสาทเป็นพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทยทั้งสิ้น ซึ่งพื้นที่ทางทิศเหนือและทิศตะวันตกดังกล่าว มีเนื้อที่ประมาณ 4.6 ตารางกิโลเมตร ตามเอกสารกรณีการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกที่กระทรวงการต่างประเทศยื่นต่อศาล
แม้ว่าแถลงการณ์ร่วมฯ จะไม่กำหนดให้พื้นที่ N 2 และ N 3 เป็นพื้นที่รอบปราสาทพระวิหารในลักษณะเดียวกันกับพื้นที่ N 1 ก็ตาม แต่การระบุให้พื้นที่ดังกล่าวเป็นพื้นที่กันชน (buffer zone) เพื่อกำหนดมาตรการอนุรักษ์คุ้มครองสถานที่ขอขึ้นทะเบียน และให้เป็นพื้นที่ที่ทั้งสองประเทศจัดทำแผนบริหารจัดการร่วมกัน ย่อมเป็นการให้สิทธิแก่ประเทศกัมพูชาเข้ามามีส่วนร่วมในการบริหารจัดการพื้นที่ในพื้นที่ที่อยู่ในเขตแดนและในอำนาจอธิปไตยของประเทศไทย
หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (นายนพดล ปัทมะ) ลงนามโดยความเห็นชอบจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (คณะรัฐมนตรี) ย่อมผูกพันประเทศไทย อันจะมีผลกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศไทยในพื้นที่ N 1 โดยตรงและมีผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยในพื้นที่ N 2 และ N 3 ในส่วนที่อยู่ในอาณาเขตประเทศไทยที่ให้กัมพูชาเข้ามาบริหารจัดการร่วมกับประเทศไทย………”
คำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดจึงเป็นที่ยุติและชัดเจนว่า เขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชานั้นถือแนวเขตสันปันน้ำ ตามพื้นที่ด้านทิศเหนือและทิศตะวันตกเนื้อที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร จึงเป็นพื้นที่ของประเทศไทย คำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดจึงผูกพันรัฐบาลต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลดังกล่าวโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เพราะผู้ถูกฟ้องคดีได้ถูกฟ้องในสถานะของการปฏิบัติหน้าที่ในทางราชการตามตำแหน่งหน้าที่ จึงผูกพันรัฐบาลให้ต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดดังกล่าว
และพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร กับพื้นที่ทางด้านทิศเหนือของปราสาทพระวิหารทั้งหมดเป็นพื้นที่ตามแนวเขตสันปันน้ำซึ่งก็ตรงกับแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯกำหนดเขตอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2541 ที่กำหนดที่ดิน ป่าเขาพระวิหาร ในท้องที่ตำบลเสาธง ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติและมีเครื่องหมายเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายระหว่างไทยและกัมพูชาไว้ชัดเจนแล้วนั่นเอง
เมื่อมีคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลาง และมีคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดแล้ว รัฐไทยจะต้องแจ้งคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลาง และคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด เรื่องพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร ต่อคณะกรรมการมรดกโลกทันที พร้อมทั้งแจ้งให้รัฐกัมพูชาทราบด้วย และในฐานะเป็นรัฐบาลของรัฐไทย รัฐบาลจะต้องยืนยันว่าพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรเป็นเขตแดนของรัฐไทยตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดและตามพระราชกฤษฎีกาฯ ซึ่งเป็นกฎหมายไทย ซึ่งจะนำที่ดิน 4.6 ตารางกิโลเมตรดังกล่าวเข้าไปอยู่ในการบริหารจัดการของ ICC ตามแผนแม่บทมรดกโลกที่กัมพูชาเสนอไปไม่ได้เลย
การที่นายสุวิทย์ คุณกิตติไปลงนามรับรองไว้ไม่มีผลอันชอบด้วยกฎหมาย ขัดต่อคำพิพากษาศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด ขัดต่อกฎหมาย และขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย การจะใช้พื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรเพื่อใช้บริหารจัดการของ ICC หรือ โดย ICC จะเข้ามาบริหารจัดการได้ตามอนุสัญญามรดกโลกฯ นั้น จะต้องขออนุมัติจากรัฐสภาไทย หรือต้องออกเป็นกฎหมาย มิใช่เข้ามาใช้อำนาจบริหารจัดการในเขตอำนาจอธิปไตยในดินแดนประเทศไทยโดยอาศัยช่องทางอนุญาตให้กัมพูชาขึ้นทะเบียนมรดกโลกได้แต่อย่างใดไม่ และรัฐไทยจะต้องแจ้งยืนยันให้รัฐกัมพูชาและกรรมการมรดกโลกทราบถึงอธิปไตยแห่งดินแดนของรัฐไทยในพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร ทราบในทันทีด้วย
การนิ่งเฉยไม่แจ้งให้ทราบถึงผลของคำพิพากษาของศาลไทยและการที่ยังไม่ได้มีการยกเลิกพระราชกฤษฎีกาฯ กำหนดเขตอุทยานแห่งชาติดังกล่าว ย่อมแสดงให้เห็นเจตนาที่จะไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลและปฏิบัติหน้าที่โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย โดยไม่รักษาไว้ซึ่งอธิปไตยในดินแดนของรัฐไทย และนั่นย่อมชี้ให้เห็นถึงการกระทำโดยเจตนาประสงค์ต่อผลที่จะทำให้รัฐไทยต้องเสียดินแดนอันเป็นการกระทำความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐของผู้ปกครองของรัฐที่มีเจตนากระทำความผิดต่อเนื่องกันมาได้
5. ข้อเท็จจริงเป็นที่ประจักษ์ต่อสาธารณชนว่า รัฐไทยและรัฐกัมพูชาไม่ได้ปฏิบัติตามMOU 2543 มาเป็นเวลาช้านานแล้ว ข้อเท็จจริงที่ว่ากัมพูชาได้เข้ามาตั้งวัดแก้วสิกขาคีรีสะวาราในบริเวณเขาพระวิหารมาตั้งแต่ พ.ศ. 2540 -2541 เมื่อรัฐไทยได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดให้พื้นที่ป่าพระวิหารเป็นอุทยานแห่งชาติเมื่อ พ.ศ. 2541 ซึ่งชนกับเขตเส้นพรมแดนก็ไม่ปรากฏว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ และ/หรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ในฐานะเป็นผู้รักษาการตาม พ.ร.บ.อุทยานแห่งชาติได้ดำเนินการใดๆ อันเป็นการรักษาไว้ซึ่งอุทยานแห่งชาติ ซึ่งต้องให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอุทยานแห่งชาติและดำเนินคดีกับผู้บุกรุกแต่อย่างใดไม่
และเมื่อมีการลงนามใน MOU 2543 แล้ว แม้ MOU 2543 (ข้อ 5) ได้กำหนดให้หน่วยงานของรัฐบาลกับเจ้าหน้าที่ของหน่วยงานเหล่านั้นจะงดเว้นการดำเนินการใดๆ ที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงสภาพแวดล้อมของพื้นที่ชายแดนก็ตาม แต่ MOU 2543 ไม่ได้กำหนดให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องงดเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่ตนเองมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายแต่อย่างใดไม่ และจะอ้าง MOU 2543 เพื่อละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายไม่ได้เลย
การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ว่าจะเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการดำเนินคดีอาญา รวมทั้งเจ้าหน้าที่กองกำลังรักษาความมั่นคง (หากได้รับมอบหมายให้ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะพนักงานฝ่ายปกครอง หรือเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญาแล้ว) ได้งดเว้นการปฏิบัติหน้าที่ปล่อยให้มีการก่อสร้างถนนเข้ามาในเขตอุทยานแห่งชาติก็ดี มีการก่อสร้างวัดวาอาราม สร้างร้านค้า และอพยพคนกัมพูชาเข้ามาตั้งรกรากถิ่นฐานในเขตดินแดนที่เป็นอุทยานแห่งชาติโดยไม่ดำเนินการใดๆ นั้น ย่อมเป็นการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบ อันเป็นการกระทำความผิดอาญาทั้งสิ้น
และถ้าการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวเข้าข่ายของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรโดยทำให้รัฐไทยต้องเสียอธิปไตยในดินแดนหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของราชอาณาจักรตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของรัฐกัมพูชาแล้ว เจ้าพนักงานดังกล่าวก็ย่อมมีความผิดอาญาเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรด้วย และถ้าการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวของเจ้าพนักงานของรัฐได้กระทำตามนโยบายของรัฐบาล หรือของคณะรัฐมนตรี ผู้ให้นโยบายดังกล่าวก็มีความผิดอาญาในฐานะเป็นตัวการหรือผู้ใช้ให้กระทำความผิดดังกล่าวด้วย ข้อกำหนดของ MOU 2543 ข้อ 5 ไม่ใช่ข้ออ้างที่จะทำให้พ้นจากความรับผิดทางอาญาในข้อหาการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไปได้เลย
6. การใช้ MOU 2543 ต่อไป หากมีการขึ้นทะเบียนมรดกโลกให้กับฝ่ายกัมพูชา ย่อมแสดงให้เห็นว่ารัฐบาลไทยมีเจตนาประสงค์ต่อผลที่จะให้ประเทศมหาอำนาจเข้ามาบริหารจัดการพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรที่เป็นดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทย และรัฐบาลไทยมีเจตนาที่จะให้รัฐไทยจำต้องยอมจำนนในการที่ต้องสูญเสียดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยในส่วนของ 4.6 ตารางกิโลเมตรและส่วนอื่นๆ ตามอนุสัญญาคุ้มครองมรดกโลกทางวัฒนธรรมและทางธรรมชาติ ซึ่งรัฐไทยสุ่มเสี่ยงต่อการเสียอธิปไตยในดินแดนโดยสมบูรณ์ให้แก่กัมพูชาและองค์กร ICC ภายใต้อนุสัญญาคุ้มครองมรดกโลกดังกล่าว อันเป็นการสูญเสียโดยที่ไม่ต้องใช้อำนาจทางศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพราะเข้าหลักกฎหมายปิดปากโดยพฤติกรรม โดยสัญญา และโดยบันทึกเอกสาร (Estoppel by conduct, deed and record) เพราะนายสุวิทย์ คุณกิตติ ได้ลงนามในเอกสารโดยไม่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาไปแล้ว (ไม่แน่ว่าได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีหรือไม่ ลงนามโดยขัดต่อพ.ร.บ.เขตอุทยานพ.ศ. 2541 หรือไม่) และเป็นการลงนามโดยขัดต่อคำพิพากษาศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด
การยกเลิก MOU 2543 จึงเป็นสิ่งจำเป็นอย่างยิ่ง ซึ่งต้องกระทำในทันทีและโดยละมุนละม่อมในระดับตามมาตรฐานสากลของความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ โดยไม่เกิดสงคราม เพราะกัมพูชาได้ปฏิบัติโดยละเมิดข้อตกลง MOU 2543 ข้อ 8 โดยกัมพูชาใช้กองกำลังทหารเข้าจับคนไทยแล้วนำไปขึ้นศาลกัมพูชา และถูกพิพากษาลงโทษจำคุกเป็นเวลานานถึง 8 ปี และ 6 ปี โดยกัมพูชาไม่ได้ใช้หลักสันติวิธีด้วยการปรึกษาหารือและเจรจาแต่อย่างใด รัฐไทยจะต้องประกาศยกเลิกการใช้ MOU 2543 ในทันที (หากการจับคนไทยไม่ใช่เป็นกับดักที่ได้มีการสมคบกับกระทำระหว่างคนของรัฐไทยและคนของรัฐกัมพูชา)
การใช้ MOU 2543 ต่อไป ก็คือการกระทำผิดต่อกฎหมายอุทยานแห่งชาติ เพราะมีเปลี่ยนเขตอุทยานแห่งชาติ ขัดต่อคำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด ซึ่งก็จะเข้าข่ายความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร รัฐไทยต้องปฏิบัติตอบโต้ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศและตามมาตรฐานสากลเยี่ยงที่ประเทศเอกราชจะพึงกระทำการตอบโต้ได้ เพราะทั้งสองฝ่ายต้องเคารพในบูรณภาพและอำนาจอธิปไตยแห่งเขตแดนซึ่งกันและกัน ไม่รุกรานซึ่งกันและกันทั้งทางทหารและทั้งทางกลอุบายโดยใช้ประชาชนเข้าบุกรุกยึดครองก่อน ไม่ก้าวก่ายกิจการภายในซึ่งกันและกัน และมีผลประโยชน์อย่างเท่าเทียมกัน และการอยู่ร่วมกัน (ระหว่างราษฎร) อย่างสันติสุข มิใช่พร่ำเพ้อแต่คำว่าใช้หลักสันติวิธีโดยไม่มีมาตรฐานของการกระทำภารกิจในกิจการต่างประเทศตามมาตรฐานสากลแต่อย่างใด
การปฏิบัติภารกิจในกิจการระหว่างประเทศที่ไม่มีมาตรฐานหรือต่ำกว่าระดับมาตรฐานสากลแล้ว ย่อมส่อแสดงให้เห็นเจตนาชั่วร้ายและเจตนาทุจริตของผู้มีอำนาจรัฐ และการปฏิบัติภารกิจระหว่างประเทศที่ต่ำกว่าระดับมาตรฐานดังกล่าว ผู้นำของรัฐจะกลายเป็นตัวตลกในสายตาของประชาคมโลกในทันที และนั่นก็คือการสูญเสียซึ่งศักดิ์ศรีของความเป็นชาติไปโดยสิ้นเชิง นอกเหนือจากการสูญเสียอธิปไตยของรัฐในทุกด้าน (เพราะทุกประเทศจะต้องรู้กฎหมายระหว่างประเทศรู้ข้อผูกพันตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศและรู้มาตรฐานของภารกิจระหว่างประเทศเป็นอย่างดี)
รัฐไทยจะต้องดำเนินการตอบโต้ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศในระดับมาตรฐานสากล จะต้องดำเนินการใช้บังคับกฎหมายในประเทศกับการบุกรุกดินแดนอันเป็นเขตอุทยานแห่งชาติอย่างเฉียบขาดโดยละมุนละม่อมในทันที ต้องแสดงออกถึงการถอนตัวจากการเป็นสมาชิกมรดกโลกหากไม่ได้รับการตอบสนอง และพร้อมที่จะเปิดโต๊ะเจรจาทุกเมื่อ เพื่อรักษาไว้ซึ่งความสมดุลในประโยชน์ร่วมกันอย่างสันติสุขของประชาชนทั้งสองประเทศ ซึ่งต้องแสดงให้เห็นการเคารพซึ่งกันและกันในบูรณภาพและอำนาจอธิปไตยแห่งดินแดนอย่างเท่าเทียมกันฯลฯ…….ฯลฯ
อดีตผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกา
อดีตผู้พิพากษาอาวุโสศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และศาลภาษีอากรกลาง
รัฐไทยสูญเสียปราสาทพระวิหารจากคำพิพากษาของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพราะรัฐไทยไม่ได้ปฏิเสธหรือคัดค้านการใช้แผนที่มาตราส่วน 1:200,000 ที่ฝรั่งเศสจัดทำขึ้นในปี ค.ศ. 1908 โดยหลักกฎหมายปิดปาก ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศพิพากษาให้กัมพูชามีอำนาจอธิปไตยเหนือตัวปราสาทโดยมิได้พิพากษาเรื่องเขตแดนระหว่างประเทศ รัฐไทยก็ได้ปฏิบัติตามคำพิพากษาศาลยุติธรรมระหว่างประเทศให้ปราสาทพระวิหารตั้งอยู่ในอาณาเขตการให้เป็นอำนาจอธิปไตยของกัมพูชา โดยได้ล้อมรั้วเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ารอบตัวปราสาทตามคำสั่งของกระทรวงมหาดไทยซึ่งได้เสนอให้นายกรัฐมนตรีเพื่อพิจารณากำหนดเขตบริเวณปราสาทพระวิหาร โดยยึดหลักการที่จะให้ประเทศกัมพูชาได้ไปซึ่งซากปราสาทพระวิหารและพื้นที่รองรับปราสาทเท่านั้น
(คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด หมายเลขแดงที่ อ.338/2553, ศาสตราจารย์ ดร.สมปอง สุจริตกุล) ผู้เขียนมีความประสงค์เสนอข้อคิดทางวิชาการให้ผู้เกี่ยวข้องได้ทราบถึงสารัตถะของMOU 2543 ว่า MOU2543 เป็นแก้วสารพัดนึก หรือเป็นระเบิดปรมาณูสำหรับประเทศไทยและบุคคลที่กำลังใช้ MOU 2543 อย่างไร หรือไม่
1. หลังจากที่ไทยได้สูญเสียปราสาทพระวิหารและพื้นที่รองรับปราสาทไปแล้ว ต่อมาในปี 2541 รัฐไทยได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ ในท้องที่ตำบลโซง อำเภอน้ำยืน ตำบลโคกสะอาด กิ่งอำเภอน้ำขุ่น อำเภอน้ำยืน จังหวัดอุบลราชธานี และป่าเขาพระวิหาร ในท้องที่ตำบลเสาธงชัย ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2541 (ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 115 ตอน 14 ก. บังคับใช้ในวันที่ 21 มีนาคม 2541) โดยได้กำหนดแนวเขตแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาให้เป็นอุทยานแห่งชาติไว้ด้วย และแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ ได้กำหนดเครื่องหมายเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายระหว่างประเทศไทยกับกัมพูชาประชาธิปไตยไว้อย่างชัดเจน โดยใช้มาตราส่วน 1: 50,000 เป็นเนื้อที่อุทยานแห่งชาติ 130 ตารางกิโลเมตร หรือประมาณ 81,250 ไร่ และกำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์เป็นผู้รักษาการให้เป็นไปตามพระราชกฤษฎีกา (รัฐบาลสมัยนายชวน หลีกภัย เป็นนายกรัฐมนตรี)
ต่อมาในปี 2546 (สมัยรัฐบาลนายทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรี) ได้มีการปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม โดยตั้งกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมขึ้น และได้มีออกพระราชกฤษฎีกาโอนกรมป่าไม้กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ไปเป็นกรมป่าไม้กระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ดังนั้นผู้ที่มีหน้าที่ดูแลพื้นที่อุทยานแห่งชาติ จำนวน 130 ตารางกิโลเมตร หรือ 81,250 ไร่ รวมทั้งพื้นที่โดยรอบเขาพระวิหารทั้งหมดจึงอยู่ในความดูแลรับผิดชอบของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ตั้งแต่ปี 2546 เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน
ทั้งนี้ตามพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2540 มาตรา 5 พระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 จึงเป็นกฎหมายที่กำหนดเขตเส้นพรมแดนระหว่างไทยและกัมพูชา และใช้บังคับเป็นเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายแล้ว กองกำลังรักษาความมั่นคงฯ จึงเป็นเจ้าหน้าที่ดูแลรับผิดชอบเส้นเขตแดนตามกฎหมายด้วย
การออกพระราชกฤษฎีกากำหนดพื้นที่ 130 ตารางกิโลเมตรเป็นเขตอุทยานแห่งชาติ ย่อมจะต้องทราบเป็นอย่างดีว่า พลเมืองของรัฐไทยจำนวนเป็นแสนเป็นล้านคนที่ถูกผลกระทบจากกฎหมายดังกล่าว เพราะพลเมืองเหล่านั้นไม่อาจมีวิถีชีวิตอยู่ได้ตามปกติอย่างที่เคยเป็น และต้องใช้ชีวิตหลบๆ ซ่อนๆ อยู่อย่างคนนอกกฎหมายในทันที เพราะพ.ร.บ.อุทยานแห่งชาติฯมาตรา 16 ได้บัญญัติห้ามเด็ดขาดมิให้บุคคลใดเข้าไปกระทำการใดๆ ในที่ดินในเขตอุทยานแห่งชาติทั้งๆ ที่ดินเหล่านั้นเคยเป็นที่ทำกินมาก่อน ก็ไม่อาจทำกินต่อไปได้ หรือเข้าไปเก็บของป่า ล่าสัตว์และกระทำการใดๆ แก่ ดิน หิน กรวด หรือทรายในเขตอุทยานแห่งชาติไม่ได้เลย
พื้นที่ดิน 130 ตารางกิโลเมตรเป็นดินแดนต้องห้ามสำหรับพลเมืองไทยในที่ดินที่เป็นของรัฐไทยที่มีแนวเขตดินแดนติดต่อกับกัมพูชา แต่ในขณะเดียวกันการบังคับใช้กฎหมายไทยกับพลเมืองกัมพูชาในเขตแดนของรัฐไทยก็ทำได้อย่างยากยิ่ง เพราะจะต้องมีการอ้างว่ากระทบกระเทือนต่อความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ พื้นที่ดินแดนของรัฐไทยจำนวน 130 ตารางกิโลเมตรโดยสภาพ จึงเป็นพื้นที่ดินที่ยินยอมให้กัมพูชาบุกรุกเข้ามาและยึดถือครอบครองได้โดยง่าย หากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม รวมทั้งกองกำลังรักษาชายแดน หรือกองกำลังรักษาความมั่นคงของรัฐ ได้ย่อหย่อนหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ในการที่จะรักษาเขตอุทยานแห่งชาติจากการบุกรุกเข้ามาของชนชาวกัมพูชา และนั่นก็คือ สัญญาณของการเสียไปซึ่งอธิปไตยในดินแดนของประเทศไทย โดยอาศัยช่องทางของกฎหมายไทยและการหย่อนยานในการใช้บังคับกฎหมายกับชาวกัมพูชา
การออกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตแดนพื้นที่เป็นอุทยานแห่งชาติ เป็นการที่รัฐไทยได้ยืนยันและรู้ข้อเท็จจริงโดยชัดแจ้งว่า รัฐไทยใช้แผนที่ของรัฐไทยโดยมีมาตราส่วน 1: 50,000 และรัฐไทยไม่ได้ใช้แผนที่ที่ผู้อื่นทำขึ้นตามมาตราส่วน 1: 200,000 ทั้งรัฐไทยไม่มีความผูกพันกับกัมพูชาที่จะต้องใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสทำขึ้นแต่ฝ่ายเดียวตามมาตราส่วน 1: 200,000 แต่อย่างใดไม่ ไม่ว่าแผนที่นั้นจะได้ใช้อ้างอิงในศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหรือไม่ก็ตาม
การที่กัมพูชานำแผนที่มาตราส่วน 1: 200,000 ที่ฝรั่งเศสทำขึ้นมาอ้างใช้ ก็เพื่อใช้เป็นหลักฐานยืนยันการกระทำอันเป็นการรุกรานเขตแดนไทย โดยบุกรุกเข้ามาอยู่ในเขตแดนไทยของชนชาวกัมพูชา หลังจากที่รัฐไทยได้เปิดพื้นที่ให้ชนชาวกัมพูชาได้บุกรุกเข้ามาได้โดยง่าย โดยการออกกฎหมายให้พื้นที่ตะเข็บชายแดนเป็นอุทยานแห่งชาติ และไม่บังคับใช้กฎหมายกับชนชาวกัมพูชาอย่างเข้มงวดเช่นเดียวกับที่ใช้กับพลเมืองไทย และต่อมาได้มีการลงนามใน MOU 2543 ซึ่งโดยผลของ MOU 2543 ดังกล่าวก็ได้กลายเป็นเอกสาร (deed) ที่บังเกิดผลไปรองรับการบุกรุกยึดครองที่ดินของชาวกัมพูชาให้เป็นเขตแดนของกัมพูชาได้
ต่อมาในปี 2543 รัฐไทยได้ทำบันทึกความเข้าใจหรือ MOU 2543 กับรัฐกัมพูชา โดย
ก่อนที่จะมีการลงนามอนุมัติของนายกรัฐมนตรีให้ รมช.ต่างประเทศไปลงนามทำบันทึกข้อตกลงMOU 2543 นั้น ได้มีการทำหนังสือบันทึกข้อความด่วนที่สุดจากสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี สำนักการเมืองต่างประเทศ ลงวันที่ 2 มิถุนายน 2543 ลงนามโดยนายวรากรณ์ ได้ระบุผลการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 ว่า “พื้นฐานทางกฎหมายการสำรวจและปักหลักเขตแดนทางบกจะดำเนินการโดยใช้เอกสารหลักฐานที่ผูกพันไทยและกัมพูชาตามกฎหมายระหว่างประเทศ คือ อนุสัญญาฉบับลงวันที่ 13 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1904 สนธิสัญญาฉบับลงวันที่ 23 มิถุนายน ค.ศ. 1097 กับพิธีสารแนบท้ายและแผนที่แสดงเส้นเขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชามาตราส่วน 1: 200,000 ซึ่งจัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน”
และเอกสารดังกล่าวได้ลงนามอนุมัติโดยนายกรัฐมนตรีในวันที่ 2 มิถุนายน 2543 และเป็นการอนุมัติให้ รมช.การต่างประเทศในฐานะประธานกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา(ฝ่ายไทย) ไปลงนามบันทึกความเข้าใจ (MOU 2543) ที่กรุงพนมเปญระหว่างวันที่ 14-16 มิถุนายน 2543 ซึ่งเป็นที่มาของ MOU 2543 ตามบันทึกข้อความที่เสนอให้นายกรัฐมนตรีลงนามอนุมัติโดยอ้างถึงการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 และมีข้อความให้ใช้แผนที่แสดงเขตแดนที่จัดทำขึ้นตามผลงานของคณะกรรมการปักปันเขตแดนระหว่างสยามกับอินโดจีน ตามมาตราส่วน 1: 200,000 นั้น จึงมีข้อที่เป็นพิรุธอย่างยิ่ง เพราะขณะนั้นยังไม่มีการลงนามบันทึกข้อตกลง MOU 2543 ในขณะนั้นจึงยังไม่มีคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC เกิดขึ้น เพราะคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC เกิดขึ้นจากการที่ได้มีข้อตกลง MOU 2543 และลงนามในบันทึกข้อตกลงกันแล้ว กรณีจึงเป็นไปไม่ได้ที่จะมีคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาหรือ JBC ก่อนที่จะมีการลงนามใน MOU 2543
ดังนั้นหนังสือสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีฉบับลงวันที่ 2 มิถุนายน 2543 ที่เสนอให้นายกรัฐมนตรีอนุมัติให้มีการสำรวจและปักหลักเขตแดนทางบก โดยอ้างถึงผลการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 นั้น จึงเป็นที่สงสัยว่า เป็นการทำเอกสารเท็จขึ้น เพื่อให้มีการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทย หรือไม่ เพราะไม่มีข้อเท็จจริงอันเป็นผลของการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา (JBC) ครั้งที่ 2 อย่างแน่นอน
และถึงแม้จะมีการประชุมคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชา หรือ JBC ครั้งที่ 2 เกิดขึ้นจริงโดยที่ยังไม่ได้มีการลงนาม MOU 2543 คณะกรรมาธิการดังกล่าวก็ไม่มีอำนาจที่จะประชุมให้มีการใช้แผนที่เขตแดนประเทศแผนที่อื่นที่ไม่ใช่เป็นแผนที่ที่ประเทศไทยใช้อยู่ในขณะนั้น เพราะในขณะนั้นรัฐไทยได้ใช้แผนที่มาตราส่วน 1 : 50,000 และมีแนวเขตแดนที่แน่ชัดตามกฎหมายที่ได้ออกใช้บังคับแล้ว ตามแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินป่าฝั่งซ้ายลำโดมใหญ่ฯ พ.ศ. 2541 ซึ่งเป็นอุทยานแห่งชาติไว้ชัดเจนแล้ว
คณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมไทย-กัมพูชาไม่ว่าจะเป็นชุดใดก็ไม่มีอำนาจที่จะกำหนดให้ใช้แผนที่อื่นที่ไม่ใช่เป็นแผนที่ที่ประเทศไทยใช้อยู่ในขณะนั้นจนปัจจุบันนี้เพื่อเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศได้ และไม่มีอำนาจที่จะไปเปลี่ยนแปลงเขตแดนที่ได้ออกใช้บังคับเป็นกฎหมายแล้ว นอกจากสภาจะออกกฎหมายยกเลิกเขตอุทยานแห่งชาติเสียก่อน
การทำเอกสารที่น่าสงสัยว่าเป็นเท็จเพื่อใช้แผนที่อื่นที่ฝรั่งเศสทำขึ้นตามมาตราส่วน1: 200,000 แล้วยัดไส้เสนอให้นายกฯ อนุมัติ เพื่อให้ผ่านครม.เพื่อให้รมช.ต่างประเทศไปลงนามใน MOU 2543 โดยมีจุดประสงค์ให้รัฐไทยต้องผูกพันต้องใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสได้ทำขึ้น และยกเลิกแนวเขตแดนไทยตามกฎหมาย ตามแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 อันทำให้รัฐไทยต้องเสียดินแดนอาณาเขตประเทศตามแผนที่ 1 : 200,000 ที่ยัดไส้มานั้น และผลจากการกระทำดังกล่าว โดยเมื่อรัฐไทยได้ลงนาม MOU 2543 แล้ว ก็ได้เกิดผลที่ตามมาคือกัมพูชาได้ใช้แผนที่ที่ฝรั่งเศสได้ทำขึ้น คือ แผนที่ฉบับมาตรส่วน 1 : 200,000 อันทำให้อาณาเขตแห่งรัฐไทยบางส่วนต้องกลายเป็นดินแดนของรัฐกัมพูชา ทั้งๆ ที่ในเอกสาร MOU 2543 ไม่มีข้อความมาตราส่วนแผนที่ 1:200,000 แต่อย่างใดเลยนั้น การดำเนินการของบุคคลหรือคณะบุคคลดังกล่าว จึงเข้าข่ายของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 119, 120, 125 ฯลฯ หากยังคงใช้ MOU 2543 ต่อไป
ดังนั้นผู้ที่เกี่ยวข้องควรต้องชี้แจงต่อสาธารณชนและแจ้งเป็นหนังสือถึงนายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีให้ยกเลิก MOU 2543 อันเป็นการแสดงออกถึงความเป็นผู้บริสุทธิ์ในคดีอาญา (Innocent agent) ของผู้ที่เกี่ยวข้องเอง แต่หากไม่กระทำการใดๆ อันเป็นการแสดงออกถึงความบริสุทธิ์ของตนเองในระยะแรกที่มีโอกาสกระทำได้แล้ว กรณีก็จะเข้าข่ายของการร่วมกันกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรอย่างเป็นขบวนการ โดยมีการวางแผนไว้อย่างแยบยลได้
2. MOU 2543 ที่ไทยได้ลงนามทำให้มีการอ้างการใช้แผนที่ฝรั่งเศสเป็นผู้จัดทำขึ้นแทนการใช้แผนที่ของรัฐไทยตามมาตราส่วน 1:50,000 ที่รัฐไทยใช้อยู่และออกเป็นกฎหมายแล้ว อันมีผลทำให้มีการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตประเทศไทยหรือเขตอำนาจแห่งรัฐนั้น จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 และต้องออกกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 และแผนที่ท้ายฯ เสียก่อน เมื่อการลงนามใน MOU 2543 โดยมิได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา และยังไม่มีกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกาฯ พ.ศ. 2541 ดังกล่าว MOU 2543 จึงเป็นโมฆะและไม่มีผลบังคับใช้เพราะขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 224 และขัดต่อพระราชกฤษฎีกาฯ ดังกล่าว
เมื่อ MOU 2543 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 และขัดต่อกฎหมายที่ออกใช้บังคับแล้ว คณะกรรมาธิการที่เกิดจาก MOU 2543 ก็ย่อมเป็นโมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 และคณะกรรมาธิการฯ ดังกล่าวไม่มีอำนาจที่จะไปดำเนินการใดๆ อันเป็นการฝ่าฝืนหรือขัดต่อแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ พ.ศ. 2541 ได้เลยด้วย รัฐสภา (ที่เกิดจากรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550) จึงไม่อาจให้ความเห็นชอบกรอบการเจรจาที่กระทำโดยคณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมฯ หรือ JBC ซึ่งเป็นคณะกรรมาธิการฯ ที่โมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้วนั้นหาได้ไม่ รัฐสภาไม่อาจให้สัตยาบันต่อการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญได้ไม่ว่าในกรณีใด
การที่รัฐสภาจะให้ความเห็นชอบเกี่ยวกับกรอบการเจรจาตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 190 วรรคสามได้นั้น จะต้องได้กระทำก่อนที่จะมีการลงนามในหนังสือสัญญา มิใช่มีการลงนามใน MOU 2543 แล้วจึงเสนอรัฐสภาให้ความเห็นชอบในกรอบการเจรจาได้แต่อย่างใดไม่ การลงนามใน MOU 2543 ซึ่งเป็นโมฆะและขัดต่อรัฐธรรมนูญแล้วแต่กลับนำเรื่องกรอบการเจรจาของคณะกรรมาธิการฯ มาให้รัฐสภาให้ความเห็นชอบก็เท่ากับนำเรื่องที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและเป็นโมฆะมาให้รัฐสภาฟอกความผิดหรือฟอกความเป็นโมฆะของ MOU 2543 ซึ่งรัฐสภาไม่มีอำนาจและหน้าที่ใดๆ ไม่ว่าจะโดยกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือโดยหลักนิติธรรมที่จะกระทำเช่นนั้นได้เลย
การที่รัฐสภาไทยอนุมัติกรอบการเจรจาของคณะกรรมาธิการฯ หรือ JBC จึงเป็นการกระทำที่เป็นโมฆะและเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 มาตรา 190 วรรคสาม และเป็นการที่รัฐสภาไทยได้อนุมัติให้คณะกรรมาธิการเขตแดนร่วมฯ หรือ JBC ไปกระทำการอันฝ่าฝืนต่อพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยาน พ.ศ. 2541 โดยที่รัฐสภาไม่มีอำนาจใดๆ ที่จะกระทำการดังกล่าวได้เลย นอกจากจะออกกฎหมายยกเลิกพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตอุทยานแห่งชาติฯ พ.ศ. 2541 และแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯ ดังกล่าวเสียก่อน
3. MOU 2543 เกิดขึ้นโดยขัดต่อรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 มาตรา 224 เพราะไม่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภา ผลของ MOU 2540 เปรียบเทียบเสมือนเป็น “ต้นไม้รากเน่า” ไม่สามารถนำไปดำเนินการใดๆ ได้ ไม่อาจจะนำไปปลูกพรวนดินรดนำต่อไปได้ แม้รัฐสภาจะให้ความเห็นชอบกรอบการเจรจาก็เป็นการให้ความเห็นชอบในสิ่งที่เป็นโมฆะและไม่ชอบด้วยกฎหมาย ต้นไม้รากเน่าไม่อาจออกดอกออกผลได้อีกต่อไปจะต้องตัดทิ้งเท่านั้น คณะกรรมาธิการร่วมเขตแดนฯ เป็นผลของ MOU 2543 คณะกรรมาธิการร่วมเขตแดนจึงเป็นผลไม้ของต้นไม้ที่เป็นพิษซึ่งไม่อาจใช้กินต่อไปได้ และคณะกรรมาธิการฯ ไม่มีอำนาจที่จะไปทำการเจรจาเกี่ยวกับเขตแดนไทย-กัมพูชาได้เลย
ผลของการเจรจาหากได้กระทำไปและทำให้รัฐไทยต้องเปลี่ยนอาณาเขตประเทศ การกระทำดังกล่าวจะมีผลทำให้ผู้ที่เกี่ยวข้องกับกรณีนี้ทั้งหมดจะไม่พ้นจากความรับผิดทางอาญาในข้อหาความผิดต่อความมั่นคงรัฐภายนอกราชอาณาจักรไปได้เลย แม้ผู้ที่เป็นคณะกรรมาธิการร่วมฯ ก็ไม่พ้นจากความรับผิดทางอาญาไปได้ เพราะย่อมจะต้องรู้ว่าตนเองไม่มีอำนาจที่จะกระทำการดังกล่าวได้ การที่รัฐสภาอนุมัติกรอบการเจรจาให้ ก็ไม่อาจยกขึ้นเป็นข้อแก้ตัวเพื่อให้พ้นจากความรับผิดทางอาญาได้ในเบื้องต้น แต่จะต้องนำเข้าสู่การฟ้องร้องดำเนินคดีอาญา แล้วไปพิสูจน์เจตนาว่าไม่ได้มีเจตนาที่กระทำความผิดเอาเองว่า ตนเองไม่ได้มีเจตนาที่จะทำให้ประเทศต้องเสียดินแดนหรือเปลี่ยนแปลงเขตอาณาเขตประเทศได้เท่านั้น MOU 2543 จึงไม่อาจใช้ได้อีกต่อไป เพราะการใช้ MOU 2543 เป็นการกระทำความผิดอาญาอยู่ในตัวเอง MOU 2543 จึงเป็นลูกระเบิดที่ถอดสลักแล้วกอดไว้กับตัวเองเท่านั้น
4. เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2552 ศาลปกครองกลางได้มีคำพิพากษาถึงที่สุด ตามคดีหมายเลขแดงที่ 2046 -2048/2552 คดีระหว่างนายสุวัฒน์ อภัยภักดิ์ กับพวกรวม 9 คน และนางสายสวาท แจ่มเจริญ กับพวกรวม 2 คน ผู้ฟ้องคดี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศกับคณะรัฐมนตรี ผู้ถูกฟ้องคดี และเมื่อวันที่ 16 พฤศจิกายน 2553 ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำพิพากษาถึงที่สุด ตามคดีหมายเลขแดงที่ อ. 338/2553 คดีระหว่างนายอายุทธ์ จิรชัยประวัต หรือ ยุทธ ชัยประวัตร ผู้ฟ้องคดี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศกับคณะรัฐมนตรี ผู้ถูกฟ้องคดี โดยศาลปกครองได้พิพากษาเกี่ยวกับเส้นเขตแดนระหว่างประเทศไทยกับประเทศกัมพูชาในบริเวณปราสาทพระวิหารว่า เป็นไปตามแนวสันปันน้ำตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศไทยกับประเทศฝรั่งเศส ปี ค.ศ. 1904 (พ.ศ.2447) และพิพากษาว่าพื้นที่รอบตัวปราสาทในพื้นที่ N 1 จึงอยู่ในเขตแดนของประเทศไทย
ส่วนพื้นที่ N 2 เป็นพื้นที่ทางทิศตะวันออกและทิศใต้ของปราสาทพระวิหาร กำหนดเป็นพื้นที่กันชน (buffer zone) เพื่อกำหนดมาตรการอนุรักษ์คุ้มครองสถานที่ขอขึ้นทะเบียน และพื้นที่ N 3 เป็นพื้นที่ทางทิศเหนือและทิศตะวันตกของปราสาทพระวิหาร กำหนดให้เป็นพื้นที่ทั้งสองประเทศจัดทำแผนบริหารจัดการร่วมกัน โดยให้สอดคล้องกับมาตรการการอนุรักษ์สากลเห็นว่า เมื่อพิจารณาจากแผนที่แสดงเขตปราสาทพระวิหารตามมติผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เมื่อวันที่ 10 กรกฎาคม 2505 จะปรากฏแนวสันปันน้ำอยู่ทางทิศตะวันออกและทิศตะวันตกของตัวปราสาทพระวิหาร ซึ่งแนวสันปันน้ำดังกล่าว ได้แบ่งเขตแดนประเทศไทยกับประเทศกัมพูชาตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศกับประเทศฝรั่งเศส ปี ค.ศ. 1904 (พ.ศ.2447) ที่ประเทศไทยได้ยึดถือมาโดยตลอด
ดังนั้นเมื่อระบุพื้นที่ N 3 อยู่ด้านทิศตะวันออกของตัวปราสาท โดยมิได้ระบุขอบเขตพื้นที่อย่างชัดแจ้ง พื้นที่ N 2 จึงรวมพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทยด้วย และพื้นที่ N 3 ในด้านทิศตะวันตกของตัวปราสาทโดยมิได้ระบุขอบเขตพื้นที่อย่างชัดแจ้ง พื้นที่ N 3 บางส่วนจึงเป็นพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทย ส่วนทิศเหนือของตัวปราสาทเป็นพื้นที่ในเขตแดนประเทศไทยทั้งสิ้น ซึ่งพื้นที่ทางทิศเหนือและทิศตะวันตกดังกล่าว มีเนื้อที่ประมาณ 4.6 ตารางกิโลเมตร ตามเอกสารกรณีการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกที่กระทรวงการต่างประเทศยื่นต่อศาล
แม้ว่าแถลงการณ์ร่วมฯ จะไม่กำหนดให้พื้นที่ N 2 และ N 3 เป็นพื้นที่รอบปราสาทพระวิหารในลักษณะเดียวกันกับพื้นที่ N 1 ก็ตาม แต่การระบุให้พื้นที่ดังกล่าวเป็นพื้นที่กันชน (buffer zone) เพื่อกำหนดมาตรการอนุรักษ์คุ้มครองสถานที่ขอขึ้นทะเบียน และให้เป็นพื้นที่ที่ทั้งสองประเทศจัดทำแผนบริหารจัดการร่วมกัน ย่อมเป็นการให้สิทธิแก่ประเทศกัมพูชาเข้ามามีส่วนร่วมในการบริหารจัดการพื้นที่ในพื้นที่ที่อยู่ในเขตแดนและในอำนาจอธิปไตยของประเทศไทย
หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (นายนพดล ปัทมะ) ลงนามโดยความเห็นชอบจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (คณะรัฐมนตรี) ย่อมผูกพันประเทศไทย อันจะมีผลกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศไทยในพื้นที่ N 1 โดยตรงและมีผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยในพื้นที่ N 2 และ N 3 ในส่วนที่อยู่ในอาณาเขตประเทศไทยที่ให้กัมพูชาเข้ามาบริหารจัดการร่วมกับประเทศไทย………”
คำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดจึงเป็นที่ยุติและชัดเจนว่า เขตแดนระหว่างไทยกับกัมพูชานั้นถือแนวเขตสันปันน้ำ ตามพื้นที่ด้านทิศเหนือและทิศตะวันตกเนื้อที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร จึงเป็นพื้นที่ของประเทศไทย คำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดจึงผูกพันรัฐบาลต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลดังกล่าวโดยไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เพราะผู้ถูกฟ้องคดีได้ถูกฟ้องในสถานะของการปฏิบัติหน้าที่ในทางราชการตามตำแหน่งหน้าที่ จึงผูกพันรัฐบาลให้ต้องปฏิบัติตามคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดดังกล่าว
และพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร กับพื้นที่ทางด้านทิศเหนือของปราสาทพระวิหารทั้งหมดเป็นพื้นที่ตามแนวเขตสันปันน้ำซึ่งก็ตรงกับแผนที่ท้ายพระราชกฤษฎีกาฯกำหนดเขตอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2541 ที่กำหนดที่ดิน ป่าเขาพระวิหาร ในท้องที่ตำบลเสาธง ตำบลภูผาหมอก อำเภอกันทรลักษ์ จังหวัดศรีสะเกษ เป็นอุทยานแห่งชาติและมีเครื่องหมายเขตเส้นพรมแดนตามกฎหมายระหว่างไทยและกัมพูชาไว้ชัดเจนแล้วนั่นเอง
เมื่อมีคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลาง และมีคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดแล้ว รัฐไทยจะต้องแจ้งคำพิพากษาถึงที่สุดของศาลปกครองกลาง และคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด เรื่องพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร ต่อคณะกรรมการมรดกโลกทันที พร้อมทั้งแจ้งให้รัฐกัมพูชาทราบด้วย และในฐานะเป็นรัฐบาลของรัฐไทย รัฐบาลจะต้องยืนยันว่าพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรเป็นเขตแดนของรัฐไทยตามคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดและตามพระราชกฤษฎีกาฯ ซึ่งเป็นกฎหมายไทย ซึ่งจะนำที่ดิน 4.6 ตารางกิโลเมตรดังกล่าวเข้าไปอยู่ในการบริหารจัดการของ ICC ตามแผนแม่บทมรดกโลกที่กัมพูชาเสนอไปไม่ได้เลย
การที่นายสุวิทย์ คุณกิตติไปลงนามรับรองไว้ไม่มีผลอันชอบด้วยกฎหมาย ขัดต่อคำพิพากษาศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด ขัดต่อกฎหมาย และขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย การจะใช้พื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรเพื่อใช้บริหารจัดการของ ICC หรือ โดย ICC จะเข้ามาบริหารจัดการได้ตามอนุสัญญามรดกโลกฯ นั้น จะต้องขออนุมัติจากรัฐสภาไทย หรือต้องออกเป็นกฎหมาย มิใช่เข้ามาใช้อำนาจบริหารจัดการในเขตอำนาจอธิปไตยในดินแดนประเทศไทยโดยอาศัยช่องทางอนุญาตให้กัมพูชาขึ้นทะเบียนมรดกโลกได้แต่อย่างใดไม่ และรัฐไทยจะต้องแจ้งยืนยันให้รัฐกัมพูชาและกรรมการมรดกโลกทราบถึงอธิปไตยแห่งดินแดนของรัฐไทยในพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตร ทราบในทันทีด้วย
การนิ่งเฉยไม่แจ้งให้ทราบถึงผลของคำพิพากษาของศาลไทยและการที่ยังไม่ได้มีการยกเลิกพระราชกฤษฎีกาฯ กำหนดเขตอุทยานแห่งชาติดังกล่าว ย่อมแสดงให้เห็นเจตนาที่จะไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลและปฏิบัติหน้าที่โดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย โดยไม่รักษาไว้ซึ่งอธิปไตยในดินแดนของรัฐไทย และนั่นย่อมชี้ให้เห็นถึงการกระทำโดยเจตนาประสงค์ต่อผลที่จะทำให้รัฐไทยต้องเสียดินแดนอันเป็นการกระทำความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐของผู้ปกครองของรัฐที่มีเจตนากระทำความผิดต่อเนื่องกันมาได้
5. ข้อเท็จจริงเป็นที่ประจักษ์ต่อสาธารณชนว่า รัฐไทยและรัฐกัมพูชาไม่ได้ปฏิบัติตามMOU 2543 มาเป็นเวลาช้านานแล้ว ข้อเท็จจริงที่ว่ากัมพูชาได้เข้ามาตั้งวัดแก้วสิกขาคีรีสะวาราในบริเวณเขาพระวิหารมาตั้งแต่ พ.ศ. 2540 -2541 เมื่อรัฐไทยได้ออกพระราชกฤษฎีกากำหนดให้พื้นที่ป่าพระวิหารเป็นอุทยานแห่งชาติเมื่อ พ.ศ. 2541 ซึ่งชนกับเขตเส้นพรมแดนก็ไม่ปรากฏว่า รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ และ/หรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ในฐานะเป็นผู้รักษาการตาม พ.ร.บ.อุทยานแห่งชาติได้ดำเนินการใดๆ อันเป็นการรักษาไว้ซึ่งอุทยานแห่งชาติ ซึ่งต้องให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างออกไปจากอุทยานแห่งชาติและดำเนินคดีกับผู้บุกรุกแต่อย่างใดไม่
และเมื่อมีการลงนามใน MOU 2543 แล้ว แม้ MOU 2543 (ข้อ 5) ได้กำหนดให้หน่วยงานของรัฐบาลกับเจ้าหน้าที่ของหน่วยงานเหล่านั้นจะงดเว้นการดำเนินการใดๆ ที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงสภาพแวดล้อมของพื้นที่ชายแดนก็ตาม แต่ MOU 2543 ไม่ได้กำหนดให้เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องงดเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่ตนเองมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายแต่อย่างใดไม่ และจะอ้าง MOU 2543 เพื่อละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายไม่ได้เลย
การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ว่าจะเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการดำเนินคดีอาญา รวมทั้งเจ้าหน้าที่กองกำลังรักษาความมั่นคง (หากได้รับมอบหมายให้ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะพนักงานฝ่ายปกครอง หรือเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญาแล้ว) ได้งดเว้นการปฏิบัติหน้าที่ปล่อยให้มีการก่อสร้างถนนเข้ามาในเขตอุทยานแห่งชาติก็ดี มีการก่อสร้างวัดวาอาราม สร้างร้านค้า และอพยพคนกัมพูชาเข้ามาตั้งรกรากถิ่นฐานในเขตดินแดนที่เป็นอุทยานแห่งชาติโดยไม่ดำเนินการใดๆ นั้น ย่อมเป็นการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ชอบ อันเป็นการกระทำความผิดอาญาทั้งสิ้น
และถ้าการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวเข้าข่ายของการกระทำความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรโดยทำให้รัฐไทยต้องเสียอธิปไตยในดินแดนหรือส่วนใดส่วนหนึ่งของราชอาณาจักรตกอยู่ในอำนาจอธิปไตยของรัฐกัมพูชาแล้ว เจ้าพนักงานดังกล่าวก็ย่อมมีความผิดอาญาเกี่ยวกับความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักรด้วย และถ้าการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวของเจ้าพนักงานของรัฐได้กระทำตามนโยบายของรัฐบาล หรือของคณะรัฐมนตรี ผู้ให้นโยบายดังกล่าวก็มีความผิดอาญาในฐานะเป็นตัวการหรือผู้ใช้ให้กระทำความผิดดังกล่าวด้วย ข้อกำหนดของ MOU 2543 ข้อ 5 ไม่ใช่ข้ออ้างที่จะทำให้พ้นจากความรับผิดทางอาญาในข้อหาการละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบไปได้เลย
6. การใช้ MOU 2543 ต่อไป หากมีการขึ้นทะเบียนมรดกโลกให้กับฝ่ายกัมพูชา ย่อมแสดงให้เห็นว่ารัฐบาลไทยมีเจตนาประสงค์ต่อผลที่จะให้ประเทศมหาอำนาจเข้ามาบริหารจัดการพื้นที่ 4.6 ตารางกิโลเมตรที่เป็นดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทย และรัฐบาลไทยมีเจตนาที่จะให้รัฐไทยจำต้องยอมจำนนในการที่ต้องสูญเสียดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทยในส่วนของ 4.6 ตารางกิโลเมตรและส่วนอื่นๆ ตามอนุสัญญาคุ้มครองมรดกโลกทางวัฒนธรรมและทางธรรมชาติ ซึ่งรัฐไทยสุ่มเสี่ยงต่อการเสียอธิปไตยในดินแดนโดยสมบูรณ์ให้แก่กัมพูชาและองค์กร ICC ภายใต้อนุสัญญาคุ้มครองมรดกโลกดังกล่าว อันเป็นการสูญเสียโดยที่ไม่ต้องใช้อำนาจทางศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพราะเข้าหลักกฎหมายปิดปากโดยพฤติกรรม โดยสัญญา และโดยบันทึกเอกสาร (Estoppel by conduct, deed and record) เพราะนายสุวิทย์ คุณกิตติ ได้ลงนามในเอกสารโดยไม่ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาไปแล้ว (ไม่แน่ว่าได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีหรือไม่ ลงนามโดยขัดต่อพ.ร.บ.เขตอุทยานพ.ศ. 2541 หรือไม่) และเป็นการลงนามโดยขัดต่อคำพิพากษาศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด
การยกเลิก MOU 2543 จึงเป็นสิ่งจำเป็นอย่างยิ่ง ซึ่งต้องกระทำในทันทีและโดยละมุนละม่อมในระดับตามมาตรฐานสากลของความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ โดยไม่เกิดสงคราม เพราะกัมพูชาได้ปฏิบัติโดยละเมิดข้อตกลง MOU 2543 ข้อ 8 โดยกัมพูชาใช้กองกำลังทหารเข้าจับคนไทยแล้วนำไปขึ้นศาลกัมพูชา และถูกพิพากษาลงโทษจำคุกเป็นเวลานานถึง 8 ปี และ 6 ปี โดยกัมพูชาไม่ได้ใช้หลักสันติวิธีด้วยการปรึกษาหารือและเจรจาแต่อย่างใด รัฐไทยจะต้องประกาศยกเลิกการใช้ MOU 2543 ในทันที (หากการจับคนไทยไม่ใช่เป็นกับดักที่ได้มีการสมคบกับกระทำระหว่างคนของรัฐไทยและคนของรัฐกัมพูชา)
การใช้ MOU 2543 ต่อไป ก็คือการกระทำผิดต่อกฎหมายอุทยานแห่งชาติ เพราะมีเปลี่ยนเขตอุทยานแห่งชาติ ขัดต่อคำพิพากษาของศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุด ซึ่งก็จะเข้าข่ายความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายนอกราชอาณาจักร รัฐไทยต้องปฏิบัติตอบโต้ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศและตามมาตรฐานสากลเยี่ยงที่ประเทศเอกราชจะพึงกระทำการตอบโต้ได้ เพราะทั้งสองฝ่ายต้องเคารพในบูรณภาพและอำนาจอธิปไตยแห่งเขตแดนซึ่งกันและกัน ไม่รุกรานซึ่งกันและกันทั้งทางทหารและทั้งทางกลอุบายโดยใช้ประชาชนเข้าบุกรุกยึดครองก่อน ไม่ก้าวก่ายกิจการภายในซึ่งกันและกัน และมีผลประโยชน์อย่างเท่าเทียมกัน และการอยู่ร่วมกัน (ระหว่างราษฎร) อย่างสันติสุข มิใช่พร่ำเพ้อแต่คำว่าใช้หลักสันติวิธีโดยไม่มีมาตรฐานของการกระทำภารกิจในกิจการต่างประเทศตามมาตรฐานสากลแต่อย่างใด
การปฏิบัติภารกิจในกิจการระหว่างประเทศที่ไม่มีมาตรฐานหรือต่ำกว่าระดับมาตรฐานสากลแล้ว ย่อมส่อแสดงให้เห็นเจตนาชั่วร้ายและเจตนาทุจริตของผู้มีอำนาจรัฐ และการปฏิบัติภารกิจระหว่างประเทศที่ต่ำกว่าระดับมาตรฐานดังกล่าว ผู้นำของรัฐจะกลายเป็นตัวตลกในสายตาของประชาคมโลกในทันที และนั่นก็คือการสูญเสียซึ่งศักดิ์ศรีของความเป็นชาติไปโดยสิ้นเชิง นอกเหนือจากการสูญเสียอธิปไตยของรัฐในทุกด้าน (เพราะทุกประเทศจะต้องรู้กฎหมายระหว่างประเทศรู้ข้อผูกพันตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศและรู้มาตรฐานของภารกิจระหว่างประเทศเป็นอย่างดี)
รัฐไทยจะต้องดำเนินการตอบโต้ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศในระดับมาตรฐานสากล จะต้องดำเนินการใช้บังคับกฎหมายในประเทศกับการบุกรุกดินแดนอันเป็นเขตอุทยานแห่งชาติอย่างเฉียบขาดโดยละมุนละม่อมในทันที ต้องแสดงออกถึงการถอนตัวจากการเป็นสมาชิกมรดกโลกหากไม่ได้รับการตอบสนอง และพร้อมที่จะเปิดโต๊ะเจรจาทุกเมื่อ เพื่อรักษาไว้ซึ่งความสมดุลในประโยชน์ร่วมกันอย่างสันติสุขของประชาชนทั้งสองประเทศ ซึ่งต้องแสดงให้เห็นการเคารพซึ่งกันและกันในบูรณภาพและอำนาจอธิปไตยแห่งดินแดนอย่างเท่าเทียมกันฯลฯ…….ฯลฯ
