โดย...ดร.นาคา ปทุมเทวาภิบาล
กราบคารวะท่านผู้อ่านที่เคารพทุกท่านครับ ก่อนที่พวกเรา-เหล่าราษฎรทั้งหลายจะได้เปิดประเด็นไปสู่การเรียนรู้ร่วมกันอีกวาระหนึ่ง ผมขออนุญาตให้พวกเราได้ซักซ้อม-ทำความเข้าใจต่อกันก่อนว่า เราจะไม่นำเอา “ความรู้” ประเภท “ลอกฝรั่งมาทั้งดุ้น” โดย “ไม่ได้ศึกษาเปรียบเทียบกับสภาพความเป็นจริงของสังคมไทย” มานำเสนอเป็นอันขาด, เราจะไม่พูดพร่ำ-รำเวียนไปมาอยู่กับ “ทฤษฎีอากาศธาตุ—สายลม—แสงแดด--และความเป็นธรรมในห้วงอวกาศ” ซึ่ง “จับต้องไม่ได้—ปฏิบัติไม่ได้” ตลอดจนไม่เป็นประโยชน์อันใดต่อการแก้ปัญหาและพัฒนาประเทศไทย อย่างเด็ดขาด!!!!!
ประเภทพยายามจะประกาศว่า แสดงความเห็นโดยสุจริต-เป็นกลางแต่ “เข้าทางฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเห็นๆ”---เราก็จะไม่ทำเช่นนั้น !!!!!
แนวคิดประเภทที่ “ไม่สามารถเป็นจริงได้ในโลกนี้” หรือ “ปัญหาประเภทไก่กับไข่อะไรเกิดก่อนกัน” – พวกเราทั้งหลายก็จะไม่ใส่ใจ??
ข้อสรุปแบบจอมยุทธ “กำหมัดทุบผืนดิน” ประเภทที่ว่า “ขนาดศาลต่างประเทศยังตัดสินอย่างนี้ แล้วศาลไทยจะไปตัดสินอย่างอื่นได้ยังไง”??? ---พวกเราทั้งหลายก็จะไม่เปิดช่องให้ “ตรรกะเฉโก” ชนิดนี้ เข้ามาครอบงำ-เป็นเจ้าเรือนได้เป็นอันขาด—อันตรายต่อสังคมไทยยิ่งนัก !!! : ก็ที่นี่มันสังคมไทย—ศาลไทยก็ต้องใช้กฎหมายไทยตัดสินคดีเพื่อให้สอดคล้องกับความเป็นจริงของสังคมไทย—สังคมที่เต็มไปด้วยลูก-หลาน-เหลน-ลื้อ-ลืด-ลืบ ของ “เซียงเมี่ยง” หรือ “ท่านท้าวศรีธนญชัย” หรือมิใช่???
แล้วรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบันก็เป็น “รัฐธรรมนูญสมัยใหม่ (La constitution moderne)” ไม่ใช่ “รัฐธรรมธรรมนูญคลาสสิก (La constitution classique)” -- ไม่ใช่ “รัฐธรรมนูญโบราณ(La constitution antique)” โดยเฉพาะระบบควบคุม-ตรวจสอบอำนาจรัฐ (Le contrôle du pouvoir par la constitution) นั้น—นับว่าก้าวหน้าไปไกลกว่ารัฐธรรมนูญของประเทศตะวันตกหลายประเทศเสียด้วยซ้ำ----ศาลไทยที่ไหนเลยจะไปตัดสินความแบบ “สังคมป่า—สังคมเยิง” ไปได้!!!! ว่าแต่....ถ้าอยากเห็นความก้าวหน้าทางนิติศาสตร์ของฝ่ายตุลาการแล้วล่ะก้อ....อย่าดูถูกความสามารถในการ “ว่าความ” โดยเปลี่ยนวิธีไปเป็นการ “วิ่งความ”.......อย่าพยายามแทรกแซง-กดดันการทำงานของศาล—ต้องให้ศาลมีความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ และต้องเลิกประพฤติกรรมประเภทลืม “ถุงขนมเงินล้าน” ไว้ที่ศาลอย่างเด็ดขาด???
ที่แน่ๆ พวกเราทั้งหลายจะไม่อ้าง “ความเป็นสากล” หรือ “ความเป็นนานาอารยะประเทศ” มากล่อมเกลาเพื่อนร่วมชาติที่ “อุจจาระเห่อ” ให้ “เผลอไผล-เชื่อไป” โดยไม่ทันได้ “ตั้งหลักคิด” อย่างแน่นอน : มวยสากลและสูทสากล—อันนี้พอเข้าใจได้-นึกภาพออก จะให้ทะลึ่งเอาความเป็นฝรั่งไปใส่ลงในสภาพสังคมไทยที่มีความแตกต่างกันอย่างมาก แล้วอ้างโก้ๆ ว่า “เป็นสากล—เป็นอารยะ” เช่นนี้เราไม่เอาด้วย ก็เพราะไม่รู้ว่าความเป็นสากลหรือนานาอารยะของไอ้ทิดนั่น!!! มันคืออะไรกันแน่น่ะสิพ่อคุณเอ๋ย????????
เออ...ถ้าบอกว่าศาลฝรั่งเศส-ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปเคยพิพากษาไว้ว่าอย่างนั้น-อย่างนี้—ก็พอฟังเข้าโพรงหู แต่จะมาสรุปเอาบ้องตื้นๆ ว่า “คำพิพากษาของศาลฝรั่งเศส-ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป มันเป็นสากล-เป็นอารยะ” แบบนี้มันแสลงอุจจาระหูสิ้นดี!! ภาษาทางปรัชญาท่านเรียกว่า “เป็นมูลมติที่ช่างไม่สมเหตุ-สมผลเสียนี่กระไร” ???????
หากการเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรา เป็นที่คาดหมายได้ว่า จะไม่เป็นไปเพื่อเปิดโอกาสให้คนดีได้ปกครองบ้านเมือง--มีอำนาจควบคุมคนไม่ดีไม่ให้สร้างความเดือดร้อน-วุ่นวายขึ้นในชาติบ้านเมือง เราก็จะไม่นำเอาความรู้พรรค์นั้นมาเปิดเป็นประเด็น เพียงเพื่อต้องการให้ตนกับพวกมีชื่อเสียงโด่งดังในชั่วข้ามคืน อย่างเด็ดขาด!!!!!!!!!!!
และในพื้นที่การเรียนรู้ร่วมกันแห่งนี้ เราก็จะไม่ทำตัวเป็นทนายว่าต่าง-แก้ต่างให้ผู้ใดเป็นอันขาด หยั่งกับว่าปรารถนาจะให้เป็น “อุทธรณ์แก้ต่างคดีให้กับจำเลย” ทีเดียวเจียว—อันนี้ไม่ทำ!!!, ไม่เห็นด้วยกับคำตัดสินของศาลในข้อกฎหมาย-ก็พอฟังเป็นคำวิจารณ์โดยสุจริต แต่หากวิจารณ์ก้าวลึกลงไปถึงการรับฟัง “ข้อเท็จจริง” ของศาล โดยที่ตนเองไม่ได้เกี่ยวข้องกับสำนวนคดีเลยนี่—ตัวใครตัวมันก็แล้วกันนะไอ้ทิด!!!!!
เวลาตัดสินคดี ไม่ใช่ว่าตุลาการท่านจะสามารถจงใจทำผิดกฎหมายโดยอ้างว่าเป็นดุลพินิจตะพึดไปได้เมื่อไหร่กัน???? ขืนทำอย่างนั้นก็จะต้องโดนกลไกตรวจสอบความรับผิดทางวินัย (La responsabilité disciplinaire) และตรวจสอบการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญเล่นงานล่ะสิ!!! บอกนิดก็ได้ว่า ผู้เป็นต้นคิดในการเสนอถ้อยความที่ว่า “ส่อว่าจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย” ให้ปรากฏในมาตรา 270 ของรัฐธรรมนูญนั้น ก็คือพวกเราที่ร่วมกันทำหน้าที่ใช้หนี้แผ่นดินกันอยู่แถวๆ นี้แหละ!!!!!!!
ว่าไปแล้ว นักกฎหมายกระจอกงอกง่อยอย่างผมนี่ ก็ไม่หาญกล้าพอที่จะไปแตะต้อง-การวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลโดยที่ผมไม่ได้เกี่ยวข้องกับสำนวนคดีอย่างใกล้ชิดเป็นอันขาด!!!! ผมเองสำเหนียกดีว่าตนเองไม่ใช่ทั้งคู่ความและทนายของคู่ความ เท่านี้ก็เกิดหิริ-โอตตัปปะอย่างแรงกล้า—เกินกว่าที่จะไปเบิกโอษฐ์-อ้างว่า “ขอใช้สิทธิทางวิชาการ ” วิจารณ์การวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลเสียหน่อย!!!---ผมถือเป็นมารยาทและจรรยาบรรณส่วนตัวที่จะไม่ทำอย่างนั้น นอกจากนี้แล้วยังเป็นการเดินตามหลักการแบ่งงานกันทำในสังคม (La division sociale du travail) ตามทฤษฎีเศรษฐศาสตร์สังคม (La théorie d’économie sociale) ของท่าน Émile DURKHEIM อีกด้วย!!!!
เป็นอันว่าเราท่านทั้งหลายเข้าใจตามนี้นะครับ!!!! ส่วนเรื่องการกำกับภาษาฝรั่งเศสนั้นก็คงจะต้องมีอยู่อย่างต่อเนื่อง เพื่อให้เป็นประโยชน์แก่เยาวชน-นักเรียน-นิสิตนักศึกษาของเราในการค้นคว้าทางลึกต่อไป อย่าถือว่าเป็นการ “ใส่บ่าแบกหาม” เลยนะครับ.....ผมได้ติดตามคุณพ่อ-คุณแม่มาใช้ชีวิตในเขตปารีส 13 ตั้งแต่อายุได้เก้าปี จึงพอที่จะสัมผัสได้ถึงกลิ่นหอมตรึงใจ-ละไมละมุนของภาษาและวิธีคิดแบบฝรั่งเศสอยู่บ้าง—เล็กๆ น้อยๆ เลยนำเอาสิ่งเหล่านั้นมาบูรณาการ (L’intégration) เข้ากับสังคมไทยแล้วนำมาเปิดเป็นประเด็นเรียนรู้ร่วมกันอย่างเป็นสหวิทยาการ (L’Étude multidisciplinaire) ในหมู่พวกเรา—ราษฎรธรรมดาทั้งหลาย !!!!!!!!
เขตสิบสามของปารีส โดยเฉพาะย่าน Port de Choisy สมัยผมเด็กๆ นั้น เป็นที่รวมของผู้ลี้ภัยทางการเมืองจากหลายประเทศทั่วโลก เด็กๆ ที่เป็นลูกหลานของผู้ลี้ภัยทั้งหลายต่างก็สามารถแลกเปลี่ยนวัฒนธรรมกันได้อย่างบริสุทธิ์และน่าอัศจรรย์ ดังจะเห็นได้ว่า เด็กๆ เอเชียของเราสามารถพูดได้ทั้งภาษาไทย-ลาว-จีนและเวียดนาม—โดยอาศัยการเรียนรู้ร่วมกันกับเพื่อนๆ--ตามธรรมชาติ สังคมฝรั่งเศสสอนให้พวกเราซื่อสัตย์--เคารพกฎหมาย—รู้จักสิทธิหน้าที่และความรับผิดชอบของความเป็นพลเมืองตลอดจนเคารพสิทธิของผู้อื่น โดยที่ไม่เคยมีความรู้สึกแบ่งแยก-แตกต่างอยู่ภายในจิตใจแต่อย่างใด!!!!!!
คราวต่อๆ ไปผมจะเล่าให้ฟังว่า นายพลชาร์ล เดอร์โกล และพลเมืองฝรั่งเศสได้ช่วยกันสร้างรากฐานความเจริญก้าวหน้าของชาติ โดยไม่ต้องสูญเสียงบประมาณแม้แต่หนึ่งสลึง(ฝรั่งเศส)ได้อย่างไร??????---อาศัยเพียงคำคำเดียวแท้ๆ คือ L’équilibre = ความสมดุล โดยไม่ต้องเสียพลังงาน—กาลเวลาไปคิดค้น “ทฤษฎีความเป็นธรรมในห้วงอวกาศ” แต่อย่างใด??????
ที่สำคัญก็คือประเทศฝรั่งเศสเต็มไปด้วยนักการเมืองที่มีลักษณะของรัฐบุรุษ และในสังคมฝรั่งเศสนั้น—ไม่ปรากฏว่ามีกลุ่มบุคคลใดๆ ที่ประกอบการทำมาหาได้--ไปในทาง “สร้างความชอบธรรมให้กับทรราชย์—ซึ่งคิดคด-ทุรยศต่อประเทศ” อย่างเป็นล่ำเป็นสันแต่อย่างใด!!!
คุณพ่อของผม-ท่านมักกล่าวอยู่เสมอว่า ช่วงแห่งชีวิตที่ผาดโผนโจนทะยานใน “นิติยุทธจักร”—หลากหลายสถานะและบทบาทนั้น สิ่งหนึ่งที่ท่านมองเห็นได้อย่างแจ่มชัดในสังคมไทยของเราก็คือ “ความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนต่อองค์ความรู้ทางกฎหมายในระดับปรัชญา” ซึ่งผมจะเรียกแบบไทยๆ ว่า “ความรู้ในทางลึก” ก็แล้วกัน, ภาษาฝรั่งเศสเรียกว่า L’épistémologie juridique หรือ L’épistémologie du droit
คำว่า L’épistémologie นั้น บรรดาปรมาจารย์ทางปรัชญาของเรา ท่านได้แปลเป็นภาษาไทยไว้ต่างๆ กัน เช่น ทฤษฎีความรู้, ญาณวิทยา, ปรมิติวิทยา เป็นต้น ในที่นี้ผมจะแปล L’épistémologie juridique ว่า ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมาย – เพื่อความสะดวกในการเปิดประเด็นเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรา—เหล่าราษฎรทั้งหลายในคราวนี้
ก่อนที่พวกเราจะได้คุยกันถึง “ทฤษฎีความรู้” ดังกล่าว ผมขอตั้งข้อสังเกตไว้เป็นเบื้องต้นก่อนว่า ความคลาดเคลื่อนเกี่ยวกับองค์ความรู้ทางกฎหมายในสังคมไทยนั้น เกิดขึ้นจากสองสาเหตุใหญ่ๆ คือ ความคุ้นชิน และท่าที
ผมขอแบ่งความคุ้นชินออกเป็น 2 ประเภทคือ ความคุ้นชินทางสังคม และ ความคุ้นชินทางกฎหมาย : ความคุ้นชินทางสังคม ที่ว่านี้ก็คือสิ่งผิดปกติที่เกิดขึ้นซ้ำๆ ในสังคมไทยจนกระทั่งผู้คนในสังคมคิดว่าเป็นเรื่องปกติ หรือบางทีก็ถึงขั้นยึดถือเป็นแบบอย่าง-เป็นค่านิยมเสียเลยก็มี เช่น ผู้ที่อดทนและอดกลั้น—ท้ายที่สุดจะอดแดก (ถือเป็นคำสุภาพที่คนพื้นถิ่นพูดกัน), คนที่มีอำนาจหรือร่ำรวยเงินทองจะไม่มีวันติดคุกเพราะเงินซื้อได้ทุกอย่างและอำนาจก็สามารถจัดการได้ทุกอย่าง, เข้าข้างคนจนได้แต่น้ำใจ—เข้าข้างคนรวยจึงจะได้น้ำเงิน, การเลือกตั้งต้องใช้เงินมาก—คนมีเงินมากที่สุด-ย่อมจะต้องเป็นผู้ชนะ เพราะฉะนั้นถือหางฝ่ายชนะไว้ก่อนปลอดภัยกว่า เช่นนี้เป็นต้น--ซึ่งอันนี้ผมจะเรียกว่า “ปรัชญาป้าสอน” ก็แล้วกัน :
ป้าสอนนี่ท่านเป็นป้าแท้ๆ ของผม ซึ่งมีตัวตน-มีชีวิตอยู่จริงๆ ที่ชุมชนวัดธาตุ อำเภอเมืองหนองคาย เวลามีคนไปถามป้าสอนถึงความคิดเห็นเกี่ยวกับข้อพิพาทในชุมชนว่า “ป้าจะเข้าฝ่ายไหน”?? ป้าสอนก็จะตอบเป็นภาษาหนองคายสำเนียงบ้านสายลม--เวียงจันทน์ว่า “จังวา (นั่นน่ะสิ)—ฟังเพินเบิงกอน (รอฟังเพื่อนบ้านดูก่อน) และสุดท้ายก็จะระเบิดเสียงหัวเราะลั่น ก่อนสรุปอย่างอารมณ์ดีว่า—กะอยู่ข้างฝ่ายชนะหั่นแล๊ว (ก็อยู่ข้างฝ่ายชนะน่ะสิ)” ........................ !!!!!!!!!!!!!!!!
ส่วนความคุ้นชินทางกฎหมายนั้นผมหมายถึง ความคุ้นชินต่อการใช้ตัวบทกฎหมายในวงจำกัดอย่าง“ผิดฝา-ผิดตัว” เช่น การใช้กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาเป็นเวลานานๆ ครั้นเมื่อวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับกฎหมายอื่นๆ ก็มักจะนำเอาหลักทางแพ่งและทางอาญามาใช้เป็นหลักในการวินิจฉัย หรือบางทีก็นำเอาหลักทางแพ่งมาวินิจฉัยปัญหาทางอาญา—นำเอาหลักทางอาญามาวินิจฉัยปัญหาทางแพ่ง หรือแม้กระทั่งการลอกเลียนเอาหลักกฎหมายต่างประเทศมาวินิจฉัยปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมไทย โดยการมองปัญหาเพียงด้านเดียว (Le monisme) แล้วสร้างข้อสรุปเป็นมูลมติอย่างตื้นเขินว่า ถ้าศาลไทยตัดสินผิดไปจากหลักกฎหมายต่างประเทศที่ยกขึ้นกล่าวอ้าง แปลว่า “ตัดสินผิด” – เช่นนี้ ก็มีให้เห็นกันอยู่ใน “นิติสังคม” ของเรา
ยกตัวอย่างเช่น หลักเรื่อง “สุจริต”, “บกพร่อง”, “รอนสิทธิ”, “โมฆะ-โมฆียะ”, “การกลับคืนสู่สถานะเดิม” เหล่านี้เป็นหลักกฎหมายแพ่ง แต่บางทีถูกนำไปเป็นข้อต่อสู้ในคดีที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชน เช่น คดีรัฐธรรมนูญ อย่าง “ผิดฝา-ผิดตัว” จนกระทั่งกลายพันธุ์เป็น “ความบกพร่องโดยสุจริต” ไปก็มี หนักยิ่งไปกว่านั้นก็คือความพยายามออกแรง-ตะแบงไปจะให้ “รัฐธรรมนูญ” หรือ “กฎหมายลำดับรองอื่นๆ” กลายเป็นโมฆะ แล้วให้จำเลยผู้ถูกศาลตัดสินว่ามีความผิด กลับคืนสู่สถานะเดิมให้จงได้---อันนี้ยิ่งผิดแผกหนักเข้าไปอีก !!!!!!!!!
คำว่า “ท่าที (L’attitude)” ที่ว่านี้ เป็นภาษาทางปรัชญา หมายถึง แนวคิดที่โน้มเอียงไปตามเจตจำนงของอัตตา พูดง่ายๆ ว่า ความปรารถนาในใจอยากจะให้เป็นไปในทางไหน ก็มุ่งแต่จะหาคำอธิบายไปในทางนั้น โดยไม่สนใจแยกแยะความถูก-ผิด, ชั่ว-ดี หรือหลักทางจริยธรรม หรือผลลัพธ์ในท้ายที่สุด หรือแม้แต่ความสมเหตุ-สมผลทางตรรกะใดๆ ทั้งสิ้น : ใจฝักใฝ่อยู่กับฝ่ายโจทก์—โจทก์ก็ต้องเป็นฝ่ายถูกต้อง-ชอบธรรม, ใจฝักใฝ่อยู่กับจำเลย—จำเลยก็ต้องถูกต้อง-ชอบธรรม--ตะพึดตะพือไป ซึ่งอันนี้ผมจะเรียกแบบไทยพื้นบ้านว่า “ปรัชญาไก่ชน” : ถือหางข้างไหน-ก็เชียร์จนสุดใจขาดดิ้น---โดยไม่ต้องคิดคำนึงถึงสิ่งอื่นใดทั้งสิ้น สุดท้ายแม้ไก่จะแพ้-แต่คนกลับไม่ยอมแพ้เสียอีก?????
ความคุ้นชินและท่าทีตามที่ผมกล่าวมานั้น นับว่าเป็นอุปสรรคขัดขวางอันสำคัญอย่างยิ่งต่อระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐจนกระทั่งสร้างปัญหาให้กับสังคมไทยตลอดมาและอาจจะตลอดไปด้วย---หากพวกเราไม่ร่วมด้วย-ช่วยกันอย่างแข็งแกร่ง-สุดแรงเกิด!!!! หาไม่แล้วระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐในสังคมไทยก็จะเป็นเพียงเครื่องมือแสวงประโยชน์ของ “กลุ่มทุนสามานย์” ซึ่งผมจะเรียกปรัชญาชีวิตของกลุ่มคนพวกนี้ว่า “รู้ไม่ทัน-โกงครึ่ง, รู้ไม่ถึง-โกงหมด” !!!!!!!!!---เรียกว่า “ปรัชญาโกงตาชั่ง” ก็แล้วกันนะครับ!!!!!
พี่น้องครับ!!! ณ บัดนี้ ผมจะพาท่านทั้งหลายเข้าสู่ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมาย ด้วยการเริ่มต้นอย่างง่ายๆ ว่า “กฎหมายนั้นเป็นผลผลิตของสังคม ที่เกิดขึ้นเพื่อตอบสนองต่อการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ ในสภาพความเป็นจริง” พูดให้ง่ายกว่านั้นก็คือ กฎหมายมีขึ้นเพื่อใช้ในสังคมของคนที่มีตัวตนอยู่จริงๆ บนโลกใบนี้ ไม่ได้ใช้ในสังคมของเทพเทวา—ในโลกหน้าหรือโลกอื่นแต่อย่างใด !!!!!!!!!!!!!!
ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมายในโลกของความเป็นจริง ที่ผมกล่าวมานั้น เป็นความรู้ทางสังคมวิทยาในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมาย ซึ่งผมจะเรียกว่า “นิติสังคมวิทยา (La sociologie juridique)” พูดง่ายๆ ก็คือ “ความรู้ทางกฎหมายในความเป็นจริงของสังคม” หรือที่นักนิติปรัชญาฝรั่งเศสเรียกว่า “ทฤษฎีความเป็นจริง (La théorie réaliste)” ซึ่งก็ตรงกันกับสิ่งที่บรรบุรุษไทยของเรา-ท่านได้กล่าวเอาไว้ว่า “บ้านเมืองมีขื่อ-มีแป” และผมก็มีความภาคภูมิใจอย่างยิ่งที่จะเรียกว่า “ปรัชญาขื่อ-แป” หรือ “ทฤษฎีขื่อ-แป” : ถ้าบ้านไม่มีขื่อ-ไม่มีแป--บ้านก็จะไม่เป็นบ้าน---เมืองก็จะไม่เป็นเมือง ดังนั้นขื่อและแปจึงเป็นสื่งที่จะต้องดำรงอยู่คู่กับบ้านและเมืองอย่างต่อเนื่องและตลอดไป—ภูมิปัญญาของบรรพบุรุษไทยของเราช่างลึกซึ้งเหลือเกิน!!!
ท่านที่มีความรู้ทางประวัติศาสตร์ขอได้โปรดกรุณาช่วยผมค้นคว้าทีเถิดว่า “บ้านเมืองมีขื่อ-มีแป” นี้ พอจะมีหลักฐานอ้างอิงได้ไหมครับว่า “เราใช้กันมาตั้งแต่สมัยใด” ผมจะได้สำแดงให้ปรากฏแก่นักนิติศาสตร์ฝรั่งเศสได้รู้ว่า “ทฤษฎีนี้ไทยเรามีมานานแล้ว” ซึ่งผมจะบัญญัติศัพท์เป็นภาษาฝรั่งเศสเสียเลยว่า La théorie réaliste thaïlandaise -- ทฤษฎีความเป็นจริงแบบไทย หรือ ทฤษฎีนิติสถาปัตยกรรมไทย (La théorie d’architecture juridique thaïlandaise) ----ช่วยกันหน่อยนะครับท่านทั้งหลาย !!!!!!!
กฎหมายในโลกของความเป็นจริงนั้น อาจจะมีความแตกต่างกันไปตามสภาพความเป็นจริงของแต่ละสังคม ไม่ว่าจะเป็นความแตกต่างกันทางประวัติศาสตร์, รูปแบบ, เนื้อหาสาระ, วิธีการทางกฎหมาย(Méthodologie juridique) และ วิธีการตีความกฎหมาย (L’interprétation juridique)
นักนิติปรัชญาฝรั่งเศสได้แบ่งแยกทฤษฎีความเป็นจริงทางกฎหมายออกเป็น 2 ประเภทคือ
1. ทฤษฎีความเป็นจริงคลาสสิค(Les théories réalistes classiques) ได้แก่ 2 ทฤษฎี ต่อไปนี้ คือ
1.1 ทฤษฎีความเป็นจริงแบบอเมริกัน(La théorie réaliste américaine)
1.2 ทฤษฎีความเป็นจริงแบบสแกนดิเนเวีย(La théorie réaliste scandinave)
2. ทฤษฎีความเป็นจริงแบบฝรั่งเศส(La théorie réaliste française)
รายละเอียดเกี่ยวกับทฤษฎีต่างๆ ดังกล่าว ผมจะพยายามนำมาเสนอต่อท่านทั้งหลายในโอกาสต่อๆไป!!!!!!!
ทฤษฎีทางกฎหมายที่เหมาะสมกับความเป็นจริงของสังคมย่อมจะก่อให้เกิดการปฎิบัติ ในขณะที่การปฎิบัติก็จะก่อให้เกิดทฤษฎีทางกฎหมายใหม่ๆ ซึ่งมีความเหมาะสมกับสภาพความเป็นจริงของสังคมมากยิ่งกว่า-ขึ้นมาแทนที่ วิธีการศึกษาวิจัยเกี่ยวกับ การวิวัฒน์ทางกฎหมาย(L’évolution juridique) ในเชิงความสัมพันธ์ทางทฤษฎี (En théorique) และทางปฎิบัติ (En pratique) ควบคู่กันไป (Le dualisme) เช่นนี้ เรียกว่า “กระบวนทัศน์วิวัฒนา (Paradigme évolutionniste)”
จากการศึกษาวิจัยด้วยวิธีการดังกล่าว นักนิติปรัชญาของฝรั่งเศสพบว่ากฎหมายในความเป็นจริงของสังคมต่างๆ นั้นแม้ว่าจะมีความแตกต่างกันไปตามลักษณะของสังคมตามที่กล่าวมาแล้ว แต่จักต้องมีสถานะร่วมกันอยู่ 2 อย่าง คือ
1. สถานะการดำรงอยู่อย่างต่อเนื่องไม่ขาดสาย (L’existence du droit) และ
2. สถานะการมีผลใช้บังคับอย่างต่อเนื่องไม่ขาดสาย (La validité du droit)
เรื่องนี้สามารถอธิบายได้อย่างง่ายๆ ว่า ในสังคมนิติรัฐนั้นจะสูญสิ้นไปซึ่งกฎหมายไม่ได้แม้แต่วินาทีเดียว มิฉะนั้นจะเกิดปัญหาขึ้นมาว่า “การคุ้มครองสิทธิ-เสรีภาพของมวลสมาชิกในสังคมหรือข้อพิพาทต่างๆ ที่เกิดขึ้นในแต่ละวินาทีนั้นจะเอากฎเกณฑ์กติกาอะไรมาใช้เป็นเครื่องมือในการ “สร้างความสมดุล” ให้กับสังคม” หากในวินาทีนั้น “ไม่มีกฎหมาย”??????????
พูดให้ง่ายกว่านั้นก็คือ ไม่ว่าจะเกิดการเปลี่ยนแปลงทางสังคม--เศรษฐกิจ--การเมือง หรืออยู่ในภาวะสงคราม หรือเกิดการจลาจลวุ่นวาย หรือเกิดภัยธรรมชาติ-ฝนตก-ฟ้าร้อง-น้ำท่วม-ไฟไหม้ ก็ตามที กฎหมายก็ยังคงสถานะเป็นกฎหมายและมีผลใช้บังคับในทุกๆ วินาทีอย่างต่อเนื่อง---นี่คือ “ทฤษฎีขื่อ-แป” ของนิติศาสตร์ไทย !!!!!
ดังนั้น ในความเป็นจริงของสังคมนิติรัฐ--“สถานะของกฎหมาย” ในกรณีต่อไปนี้ จะไม่สามารถเกิดขึ้นได้เป็นอันขาด กล่าวคือ
- “กฎหมายเป็นโมฆะ” มีผลทำให้คู่ความต้องกลับคืนสู่สถานะเดิม หรือ
- “กฎหมายใช้บังคับไม่ได้เพราะผู้ออกกฎหมายได้อำนาจมาโดยไม่ชอบธรรม”--เปรียบเสมือนผลไม้ที่เกิดจากต้นที่เป็นพิษ หรือ
- คำพิพากษาของศาลใช้บังคับไม่ได้เพราะตัดสินไม่ยุติธรรม—เป็นสองมาตรฐาน—มีคนปักธงคำตอบอยู่เบื้องหลัง—ขัดกับคำพิพากษาของศาลอื่นที่มีอำนาจตัดสินคดีเกี่ยวกับกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์สูงกว่า—ผู้พิพากษาไม่เป็นกลาง ฯลฯลฯลฯลฯ
การกล่าวอ้าง “ตรรกที่ผิดพลาด (La logique de l’erreur)” ดังกล่าว ขึ้นเป็นข้อต่อสู้ในทางคดีนั้น ภาษาทางปรัชญาตะวันออกท่านเรียกว่าเป็น ความพยายามกระทำ “สิ่งซึ่งไม่มีสมรรถภาพที่จะเกิดผลใดๆ ขึ้นได้เลย” พูดง่ายๆ ก็คือ เป็นความพยายามที่จะกระทำการในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ ซึ่งหลักการทาง พุทธปรัชญา—ลัทธิขณิกวาทฺ ท่านเรียกว่า “อรรถกริยาการิตวลกฺษณมสต”—เปรียบเสมือนความพยายามที่จะค้นหา “หนวดเต่า-เขากระต่าย” ซึ่งไม่เคยปรากฏว่ามีอยู่จริงบนโลกใบนี้!!!!!!!!!!!!!!!
โดยเฉพาะอย่างยิ่งการต่อสู้คดีใน “ระบบไต่สวน (La procédure d’interrogatoire)” ซึ่งมีชื่อเรียกเต็มๆ ว่า “ระบบไต่สวนเพื่อพิจารณาเอาความจริง (L’interrogatoire pour découvrir la vérité)” นั้น แม้ว่าศาลจะมีอำนาจเรียกพยานมาไต่สวนได้เองก็ตาม แต่ทว่าโดยพื้นฐานเบื้องต้นของ “ทฤษฎีทั่วไปเกี่ยวกับคดีความ (La théorie générale du procès)” นั้น คู่ความต้องนำเอาความจริง (La vérité judiciaire) มาเสนอให้เพียงพอต่อการวินิจฉัยของศาล จะไปหวัง “ชนะคดีทางเทคนิค” ---ไม่มีทางเป็นไปได้เลย การหลีกหนีความจริงหรือการปกปิดความจริงบางส่วน เข้าทำนอง “ผมไม่ได้โกง—เพียงแต่เสนอความจริงไม่หมดเท่านั้นเอง---แต่ถึงอย่างไรเสีย!!!!! การสอบสวนก็ไม่ชอบอยู่ดีนั่นแหละ”------แนวทางเช่นนี้ ย่อมไม่สามารถบรรลุผลสำเร็จในทางคดีตามระบบนี้ได้ !!!!!!!
หาก “นิติสังคมของเรา” ยังคงเวียนว่ายอยู่ในวัฏฏะของการหลีกหนีความจริงและมุ่งมั่นเดินหน้า “ร่อนแร่แปรธาตุ” ไปตามท่วงทำนอง “ปรัชญาป้าสอน—ปรัชญาไก่ชน—ปรัชญาโกงตาชั่ง” อยู่เช่นนี้ ต่อไปในสังคมของเราคงไม่ยุติเพียงแค่ความพากเพียรในการใฝ่หาหนวดเต่า-เขากระต่ายเท่านั้น แต่คงจะดั้นด้น--ค้นหา “บุตรอันเกิดจากครรภ์ของหญิงที่เป็นหมัน และมวลหมู่มาลีที่บานสะพรั่งอยู่บนท้องนภาเป็นแน่แท้”---ประเทศไทยจงเจริญ!! เราจะปฏิรูปประชาธิปไตยและนิติรัฐเพื่อให้ถูกใจพลเมือง หรือว่าจะปฏิรูปพลเมืองให้ถูกต้องตามระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐ????----โปรดช่วยกันไปคิดเป็นการบ้านด้วยเถิด-!!!!
............เพื่อให้การเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรามีความเป็นสหวิทยาการมากยิ่งขึ้น และเพื่อความสะดวกในการเชื่อมโยงไปสู่การเรียนรู้ร่วมกันในครั้งหน้าให้ประสบผลสำเร็จได้ดียิ่งขึ้น ผมขอให้ทุกท่านกรุณาติดตามอ่านบทความสามสัปดาห์ย้อนหลังของท่านดร.ชวินทร์ ลีนะบรรจงกับท่านดร.สุวินัย ภรณวลัย, ท่านดร.เจิมศักดิ์ ปิ่นทอง รวมทั้งท่านสุรวิชช์ วีรวรรณและท่านไทยทน ประกอบกันไปด้วยนะครับ!!!!!
เยาวชน-นักเรียน-นิสิตนักศึกษาของเราที่ใส่ใจในการค้นคว้า โปรดติดตามอ่านได้จากหนังสือดังต่อไปนี้ครับ
- Sociologie juridique, Jean CARBONNIER, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Le droit comparé, Pierre LEGRAND, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Connaissance du droit, Philippe JESTAZ, Presses de Dalloz, Paris, 2007
- La Philosophie du droit, Michel TROPER, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Méthode générale et application au droit, Jean-Louis SOURIOUX, Presses de Dalloz, Paris, 2004
- Introduction historique au droit, André CASTALDO, Presses de Dalloz, Paris, 2006
- Grands systèmes de droit contemporains, Gilles CUNIBERTI, Presses de L.G.D.J, Paris, 2007
- Théorie générale du procès, Soraya Amrani-Mekki, Presses Universitaires de France, Paris, 2010
เรื่องราวเกี่ยวกับสถานะของกฎหมายในโลกแห่งความเป็นจริงกำลังเข้มข้นขึ้นเรื่อยๆ----พบกันคราวหน้า สวัสดีครับ !!!!!
กราบคารวะท่านผู้อ่านที่เคารพทุกท่านครับ ก่อนที่พวกเรา-เหล่าราษฎรทั้งหลายจะได้เปิดประเด็นไปสู่การเรียนรู้ร่วมกันอีกวาระหนึ่ง ผมขออนุญาตให้พวกเราได้ซักซ้อม-ทำความเข้าใจต่อกันก่อนว่า เราจะไม่นำเอา “ความรู้” ประเภท “ลอกฝรั่งมาทั้งดุ้น” โดย “ไม่ได้ศึกษาเปรียบเทียบกับสภาพความเป็นจริงของสังคมไทย” มานำเสนอเป็นอันขาด, เราจะไม่พูดพร่ำ-รำเวียนไปมาอยู่กับ “ทฤษฎีอากาศธาตุ—สายลม—แสงแดด--และความเป็นธรรมในห้วงอวกาศ” ซึ่ง “จับต้องไม่ได้—ปฏิบัติไม่ได้” ตลอดจนไม่เป็นประโยชน์อันใดต่อการแก้ปัญหาและพัฒนาประเทศไทย อย่างเด็ดขาด!!!!!
ประเภทพยายามจะประกาศว่า แสดงความเห็นโดยสุจริต-เป็นกลางแต่ “เข้าทางฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเห็นๆ”---เราก็จะไม่ทำเช่นนั้น !!!!!
แนวคิดประเภทที่ “ไม่สามารถเป็นจริงได้ในโลกนี้” หรือ “ปัญหาประเภทไก่กับไข่อะไรเกิดก่อนกัน” – พวกเราทั้งหลายก็จะไม่ใส่ใจ??
ข้อสรุปแบบจอมยุทธ “กำหมัดทุบผืนดิน” ประเภทที่ว่า “ขนาดศาลต่างประเทศยังตัดสินอย่างนี้ แล้วศาลไทยจะไปตัดสินอย่างอื่นได้ยังไง”??? ---พวกเราทั้งหลายก็จะไม่เปิดช่องให้ “ตรรกะเฉโก” ชนิดนี้ เข้ามาครอบงำ-เป็นเจ้าเรือนได้เป็นอันขาด—อันตรายต่อสังคมไทยยิ่งนัก !!! : ก็ที่นี่มันสังคมไทย—ศาลไทยก็ต้องใช้กฎหมายไทยตัดสินคดีเพื่อให้สอดคล้องกับความเป็นจริงของสังคมไทย—สังคมที่เต็มไปด้วยลูก-หลาน-เหลน-ลื้อ-ลืด-ลืบ ของ “เซียงเมี่ยง” หรือ “ท่านท้าวศรีธนญชัย” หรือมิใช่???
แล้วรัฐธรรมนูญไทยฉบับปัจจุบันก็เป็น “รัฐธรรมนูญสมัยใหม่ (La constitution moderne)” ไม่ใช่ “รัฐธรรมธรรมนูญคลาสสิก (La constitution classique)” -- ไม่ใช่ “รัฐธรรมนูญโบราณ(La constitution antique)” โดยเฉพาะระบบควบคุม-ตรวจสอบอำนาจรัฐ (Le contrôle du pouvoir par la constitution) นั้น—นับว่าก้าวหน้าไปไกลกว่ารัฐธรรมนูญของประเทศตะวันตกหลายประเทศเสียด้วยซ้ำ----ศาลไทยที่ไหนเลยจะไปตัดสินความแบบ “สังคมป่า—สังคมเยิง” ไปได้!!!! ว่าแต่....ถ้าอยากเห็นความก้าวหน้าทางนิติศาสตร์ของฝ่ายตุลาการแล้วล่ะก้อ....อย่าดูถูกความสามารถในการ “ว่าความ” โดยเปลี่ยนวิธีไปเป็นการ “วิ่งความ”.......อย่าพยายามแทรกแซง-กดดันการทำงานของศาล—ต้องให้ศาลมีความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ และต้องเลิกประพฤติกรรมประเภทลืม “ถุงขนมเงินล้าน” ไว้ที่ศาลอย่างเด็ดขาด???
ที่แน่ๆ พวกเราทั้งหลายจะไม่อ้าง “ความเป็นสากล” หรือ “ความเป็นนานาอารยะประเทศ” มากล่อมเกลาเพื่อนร่วมชาติที่ “อุจจาระเห่อ” ให้ “เผลอไผล-เชื่อไป” โดยไม่ทันได้ “ตั้งหลักคิด” อย่างแน่นอน : มวยสากลและสูทสากล—อันนี้พอเข้าใจได้-นึกภาพออก จะให้ทะลึ่งเอาความเป็นฝรั่งไปใส่ลงในสภาพสังคมไทยที่มีความแตกต่างกันอย่างมาก แล้วอ้างโก้ๆ ว่า “เป็นสากล—เป็นอารยะ” เช่นนี้เราไม่เอาด้วย ก็เพราะไม่รู้ว่าความเป็นสากลหรือนานาอารยะของไอ้ทิดนั่น!!! มันคืออะไรกันแน่น่ะสิพ่อคุณเอ๋ย????????
เออ...ถ้าบอกว่าศาลฝรั่งเศส-ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปเคยพิพากษาไว้ว่าอย่างนั้น-อย่างนี้—ก็พอฟังเข้าโพรงหู แต่จะมาสรุปเอาบ้องตื้นๆ ว่า “คำพิพากษาของศาลฝรั่งเศส-ศาลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป มันเป็นสากล-เป็นอารยะ” แบบนี้มันแสลงอุจจาระหูสิ้นดี!! ภาษาทางปรัชญาท่านเรียกว่า “เป็นมูลมติที่ช่างไม่สมเหตุ-สมผลเสียนี่กระไร” ???????
หากการเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรา เป็นที่คาดหมายได้ว่า จะไม่เป็นไปเพื่อเปิดโอกาสให้คนดีได้ปกครองบ้านเมือง--มีอำนาจควบคุมคนไม่ดีไม่ให้สร้างความเดือดร้อน-วุ่นวายขึ้นในชาติบ้านเมือง เราก็จะไม่นำเอาความรู้พรรค์นั้นมาเปิดเป็นประเด็น เพียงเพื่อต้องการให้ตนกับพวกมีชื่อเสียงโด่งดังในชั่วข้ามคืน อย่างเด็ดขาด!!!!!!!!!!!
และในพื้นที่การเรียนรู้ร่วมกันแห่งนี้ เราก็จะไม่ทำตัวเป็นทนายว่าต่าง-แก้ต่างให้ผู้ใดเป็นอันขาด หยั่งกับว่าปรารถนาจะให้เป็น “อุทธรณ์แก้ต่างคดีให้กับจำเลย” ทีเดียวเจียว—อันนี้ไม่ทำ!!!, ไม่เห็นด้วยกับคำตัดสินของศาลในข้อกฎหมาย-ก็พอฟังเป็นคำวิจารณ์โดยสุจริต แต่หากวิจารณ์ก้าวลึกลงไปถึงการรับฟัง “ข้อเท็จจริง” ของศาล โดยที่ตนเองไม่ได้เกี่ยวข้องกับสำนวนคดีเลยนี่—ตัวใครตัวมันก็แล้วกันนะไอ้ทิด!!!!!
เวลาตัดสินคดี ไม่ใช่ว่าตุลาการท่านจะสามารถจงใจทำผิดกฎหมายโดยอ้างว่าเป็นดุลพินิจตะพึดไปได้เมื่อไหร่กัน???? ขืนทำอย่างนั้นก็จะต้องโดนกลไกตรวจสอบความรับผิดทางวินัย (La responsabilité disciplinaire) และตรวจสอบการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญเล่นงานล่ะสิ!!! บอกนิดก็ได้ว่า ผู้เป็นต้นคิดในการเสนอถ้อยความที่ว่า “ส่อว่าจงใจใช้อำนาจหน้าที่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย” ให้ปรากฏในมาตรา 270 ของรัฐธรรมนูญนั้น ก็คือพวกเราที่ร่วมกันทำหน้าที่ใช้หนี้แผ่นดินกันอยู่แถวๆ นี้แหละ!!!!!!!
ว่าไปแล้ว นักกฎหมายกระจอกงอกง่อยอย่างผมนี่ ก็ไม่หาญกล้าพอที่จะไปแตะต้อง-การวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลโดยที่ผมไม่ได้เกี่ยวข้องกับสำนวนคดีอย่างใกล้ชิดเป็นอันขาด!!!! ผมเองสำเหนียกดีว่าตนเองไม่ใช่ทั้งคู่ความและทนายของคู่ความ เท่านี้ก็เกิดหิริ-โอตตัปปะอย่างแรงกล้า—เกินกว่าที่จะไปเบิกโอษฐ์-อ้างว่า “ขอใช้สิทธิทางวิชาการ ” วิจารณ์การวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลเสียหน่อย!!!---ผมถือเป็นมารยาทและจรรยาบรรณส่วนตัวที่จะไม่ทำอย่างนั้น นอกจากนี้แล้วยังเป็นการเดินตามหลักการแบ่งงานกันทำในสังคม (La division sociale du travail) ตามทฤษฎีเศรษฐศาสตร์สังคม (La théorie d’économie sociale) ของท่าน Émile DURKHEIM อีกด้วย!!!!
เป็นอันว่าเราท่านทั้งหลายเข้าใจตามนี้นะครับ!!!! ส่วนเรื่องการกำกับภาษาฝรั่งเศสนั้นก็คงจะต้องมีอยู่อย่างต่อเนื่อง เพื่อให้เป็นประโยชน์แก่เยาวชน-นักเรียน-นิสิตนักศึกษาของเราในการค้นคว้าทางลึกต่อไป อย่าถือว่าเป็นการ “ใส่บ่าแบกหาม” เลยนะครับ.....ผมได้ติดตามคุณพ่อ-คุณแม่มาใช้ชีวิตในเขตปารีส 13 ตั้งแต่อายุได้เก้าปี จึงพอที่จะสัมผัสได้ถึงกลิ่นหอมตรึงใจ-ละไมละมุนของภาษาและวิธีคิดแบบฝรั่งเศสอยู่บ้าง—เล็กๆ น้อยๆ เลยนำเอาสิ่งเหล่านั้นมาบูรณาการ (L’intégration) เข้ากับสังคมไทยแล้วนำมาเปิดเป็นประเด็นเรียนรู้ร่วมกันอย่างเป็นสหวิทยาการ (L’Étude multidisciplinaire) ในหมู่พวกเรา—ราษฎรธรรมดาทั้งหลาย !!!!!!!!
เขตสิบสามของปารีส โดยเฉพาะย่าน Port de Choisy สมัยผมเด็กๆ นั้น เป็นที่รวมของผู้ลี้ภัยทางการเมืองจากหลายประเทศทั่วโลก เด็กๆ ที่เป็นลูกหลานของผู้ลี้ภัยทั้งหลายต่างก็สามารถแลกเปลี่ยนวัฒนธรรมกันได้อย่างบริสุทธิ์และน่าอัศจรรย์ ดังจะเห็นได้ว่า เด็กๆ เอเชียของเราสามารถพูดได้ทั้งภาษาไทย-ลาว-จีนและเวียดนาม—โดยอาศัยการเรียนรู้ร่วมกันกับเพื่อนๆ--ตามธรรมชาติ สังคมฝรั่งเศสสอนให้พวกเราซื่อสัตย์--เคารพกฎหมาย—รู้จักสิทธิหน้าที่และความรับผิดชอบของความเป็นพลเมืองตลอดจนเคารพสิทธิของผู้อื่น โดยที่ไม่เคยมีความรู้สึกแบ่งแยก-แตกต่างอยู่ภายในจิตใจแต่อย่างใด!!!!!!
คราวต่อๆ ไปผมจะเล่าให้ฟังว่า นายพลชาร์ล เดอร์โกล และพลเมืองฝรั่งเศสได้ช่วยกันสร้างรากฐานความเจริญก้าวหน้าของชาติ โดยไม่ต้องสูญเสียงบประมาณแม้แต่หนึ่งสลึง(ฝรั่งเศส)ได้อย่างไร??????---อาศัยเพียงคำคำเดียวแท้ๆ คือ L’équilibre = ความสมดุล โดยไม่ต้องเสียพลังงาน—กาลเวลาไปคิดค้น “ทฤษฎีความเป็นธรรมในห้วงอวกาศ” แต่อย่างใด??????
ที่สำคัญก็คือประเทศฝรั่งเศสเต็มไปด้วยนักการเมืองที่มีลักษณะของรัฐบุรุษ และในสังคมฝรั่งเศสนั้น—ไม่ปรากฏว่ามีกลุ่มบุคคลใดๆ ที่ประกอบการทำมาหาได้--ไปในทาง “สร้างความชอบธรรมให้กับทรราชย์—ซึ่งคิดคด-ทุรยศต่อประเทศ” อย่างเป็นล่ำเป็นสันแต่อย่างใด!!!
คุณพ่อของผม-ท่านมักกล่าวอยู่เสมอว่า ช่วงแห่งชีวิตที่ผาดโผนโจนทะยานใน “นิติยุทธจักร”—หลากหลายสถานะและบทบาทนั้น สิ่งหนึ่งที่ท่านมองเห็นได้อย่างแจ่มชัดในสังคมไทยของเราก็คือ “ความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนต่อองค์ความรู้ทางกฎหมายในระดับปรัชญา” ซึ่งผมจะเรียกแบบไทยๆ ว่า “ความรู้ในทางลึก” ก็แล้วกัน, ภาษาฝรั่งเศสเรียกว่า L’épistémologie juridique หรือ L’épistémologie du droit
คำว่า L’épistémologie นั้น บรรดาปรมาจารย์ทางปรัชญาของเรา ท่านได้แปลเป็นภาษาไทยไว้ต่างๆ กัน เช่น ทฤษฎีความรู้, ญาณวิทยา, ปรมิติวิทยา เป็นต้น ในที่นี้ผมจะแปล L’épistémologie juridique ว่า ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมาย – เพื่อความสะดวกในการเปิดประเด็นเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรา—เหล่าราษฎรทั้งหลายในคราวนี้
ก่อนที่พวกเราจะได้คุยกันถึง “ทฤษฎีความรู้” ดังกล่าว ผมขอตั้งข้อสังเกตไว้เป็นเบื้องต้นก่อนว่า ความคลาดเคลื่อนเกี่ยวกับองค์ความรู้ทางกฎหมายในสังคมไทยนั้น เกิดขึ้นจากสองสาเหตุใหญ่ๆ คือ ความคุ้นชิน และท่าที
ผมขอแบ่งความคุ้นชินออกเป็น 2 ประเภทคือ ความคุ้นชินทางสังคม และ ความคุ้นชินทางกฎหมาย : ความคุ้นชินทางสังคม ที่ว่านี้ก็คือสิ่งผิดปกติที่เกิดขึ้นซ้ำๆ ในสังคมไทยจนกระทั่งผู้คนในสังคมคิดว่าเป็นเรื่องปกติ หรือบางทีก็ถึงขั้นยึดถือเป็นแบบอย่าง-เป็นค่านิยมเสียเลยก็มี เช่น ผู้ที่อดทนและอดกลั้น—ท้ายที่สุดจะอดแดก (ถือเป็นคำสุภาพที่คนพื้นถิ่นพูดกัน), คนที่มีอำนาจหรือร่ำรวยเงินทองจะไม่มีวันติดคุกเพราะเงินซื้อได้ทุกอย่างและอำนาจก็สามารถจัดการได้ทุกอย่าง, เข้าข้างคนจนได้แต่น้ำใจ—เข้าข้างคนรวยจึงจะได้น้ำเงิน, การเลือกตั้งต้องใช้เงินมาก—คนมีเงินมากที่สุด-ย่อมจะต้องเป็นผู้ชนะ เพราะฉะนั้นถือหางฝ่ายชนะไว้ก่อนปลอดภัยกว่า เช่นนี้เป็นต้น--ซึ่งอันนี้ผมจะเรียกว่า “ปรัชญาป้าสอน” ก็แล้วกัน :
ป้าสอนนี่ท่านเป็นป้าแท้ๆ ของผม ซึ่งมีตัวตน-มีชีวิตอยู่จริงๆ ที่ชุมชนวัดธาตุ อำเภอเมืองหนองคาย เวลามีคนไปถามป้าสอนถึงความคิดเห็นเกี่ยวกับข้อพิพาทในชุมชนว่า “ป้าจะเข้าฝ่ายไหน”?? ป้าสอนก็จะตอบเป็นภาษาหนองคายสำเนียงบ้านสายลม--เวียงจันทน์ว่า “จังวา (นั่นน่ะสิ)—ฟังเพินเบิงกอน (รอฟังเพื่อนบ้านดูก่อน) และสุดท้ายก็จะระเบิดเสียงหัวเราะลั่น ก่อนสรุปอย่างอารมณ์ดีว่า—กะอยู่ข้างฝ่ายชนะหั่นแล๊ว (ก็อยู่ข้างฝ่ายชนะน่ะสิ)” ........................ !!!!!!!!!!!!!!!!
ส่วนความคุ้นชินทางกฎหมายนั้นผมหมายถึง ความคุ้นชินต่อการใช้ตัวบทกฎหมายในวงจำกัดอย่าง“ผิดฝา-ผิดตัว” เช่น การใช้กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาเป็นเวลานานๆ ครั้นเมื่อวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับกฎหมายอื่นๆ ก็มักจะนำเอาหลักทางแพ่งและทางอาญามาใช้เป็นหลักในการวินิจฉัย หรือบางทีก็นำเอาหลักทางแพ่งมาวินิจฉัยปัญหาทางอาญา—นำเอาหลักทางอาญามาวินิจฉัยปัญหาทางแพ่ง หรือแม้กระทั่งการลอกเลียนเอาหลักกฎหมายต่างประเทศมาวินิจฉัยปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมไทย โดยการมองปัญหาเพียงด้านเดียว (Le monisme) แล้วสร้างข้อสรุปเป็นมูลมติอย่างตื้นเขินว่า ถ้าศาลไทยตัดสินผิดไปจากหลักกฎหมายต่างประเทศที่ยกขึ้นกล่าวอ้าง แปลว่า “ตัดสินผิด” – เช่นนี้ ก็มีให้เห็นกันอยู่ใน “นิติสังคม” ของเรา
ยกตัวอย่างเช่น หลักเรื่อง “สุจริต”, “บกพร่อง”, “รอนสิทธิ”, “โมฆะ-โมฆียะ”, “การกลับคืนสู่สถานะเดิม” เหล่านี้เป็นหลักกฎหมายแพ่ง แต่บางทีถูกนำไปเป็นข้อต่อสู้ในคดีที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชน เช่น คดีรัฐธรรมนูญ อย่าง “ผิดฝา-ผิดตัว” จนกระทั่งกลายพันธุ์เป็น “ความบกพร่องโดยสุจริต” ไปก็มี หนักยิ่งไปกว่านั้นก็คือความพยายามออกแรง-ตะแบงไปจะให้ “รัฐธรรมนูญ” หรือ “กฎหมายลำดับรองอื่นๆ” กลายเป็นโมฆะ แล้วให้จำเลยผู้ถูกศาลตัดสินว่ามีความผิด กลับคืนสู่สถานะเดิมให้จงได้---อันนี้ยิ่งผิดแผกหนักเข้าไปอีก !!!!!!!!!
คำว่า “ท่าที (L’attitude)” ที่ว่านี้ เป็นภาษาทางปรัชญา หมายถึง แนวคิดที่โน้มเอียงไปตามเจตจำนงของอัตตา พูดง่ายๆ ว่า ความปรารถนาในใจอยากจะให้เป็นไปในทางไหน ก็มุ่งแต่จะหาคำอธิบายไปในทางนั้น โดยไม่สนใจแยกแยะความถูก-ผิด, ชั่ว-ดี หรือหลักทางจริยธรรม หรือผลลัพธ์ในท้ายที่สุด หรือแม้แต่ความสมเหตุ-สมผลทางตรรกะใดๆ ทั้งสิ้น : ใจฝักใฝ่อยู่กับฝ่ายโจทก์—โจทก์ก็ต้องเป็นฝ่ายถูกต้อง-ชอบธรรม, ใจฝักใฝ่อยู่กับจำเลย—จำเลยก็ต้องถูกต้อง-ชอบธรรม--ตะพึดตะพือไป ซึ่งอันนี้ผมจะเรียกแบบไทยพื้นบ้านว่า “ปรัชญาไก่ชน” : ถือหางข้างไหน-ก็เชียร์จนสุดใจขาดดิ้น---โดยไม่ต้องคิดคำนึงถึงสิ่งอื่นใดทั้งสิ้น สุดท้ายแม้ไก่จะแพ้-แต่คนกลับไม่ยอมแพ้เสียอีก?????
ความคุ้นชินและท่าทีตามที่ผมกล่าวมานั้น นับว่าเป็นอุปสรรคขัดขวางอันสำคัญอย่างยิ่งต่อระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐจนกระทั่งสร้างปัญหาให้กับสังคมไทยตลอดมาและอาจจะตลอดไปด้วย---หากพวกเราไม่ร่วมด้วย-ช่วยกันอย่างแข็งแกร่ง-สุดแรงเกิด!!!! หาไม่แล้วระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐในสังคมไทยก็จะเป็นเพียงเครื่องมือแสวงประโยชน์ของ “กลุ่มทุนสามานย์” ซึ่งผมจะเรียกปรัชญาชีวิตของกลุ่มคนพวกนี้ว่า “รู้ไม่ทัน-โกงครึ่ง, รู้ไม่ถึง-โกงหมด” !!!!!!!!!---เรียกว่า “ปรัชญาโกงตาชั่ง” ก็แล้วกันนะครับ!!!!!
พี่น้องครับ!!! ณ บัดนี้ ผมจะพาท่านทั้งหลายเข้าสู่ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมาย ด้วยการเริ่มต้นอย่างง่ายๆ ว่า “กฎหมายนั้นเป็นผลผลิตของสังคม ที่เกิดขึ้นเพื่อตอบสนองต่อการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ ในสภาพความเป็นจริง” พูดให้ง่ายกว่านั้นก็คือ กฎหมายมีขึ้นเพื่อใช้ในสังคมของคนที่มีตัวตนอยู่จริงๆ บนโลกใบนี้ ไม่ได้ใช้ในสังคมของเทพเทวา—ในโลกหน้าหรือโลกอื่นแต่อย่างใด !!!!!!!!!!!!!!
ทฤษฎีความรู้ทางกฎหมายในโลกของความเป็นจริง ที่ผมกล่าวมานั้น เป็นความรู้ทางสังคมวิทยาในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมาย ซึ่งผมจะเรียกว่า “นิติสังคมวิทยา (La sociologie juridique)” พูดง่ายๆ ก็คือ “ความรู้ทางกฎหมายในความเป็นจริงของสังคม” หรือที่นักนิติปรัชญาฝรั่งเศสเรียกว่า “ทฤษฎีความเป็นจริง (La théorie réaliste)” ซึ่งก็ตรงกันกับสิ่งที่บรรบุรุษไทยของเรา-ท่านได้กล่าวเอาไว้ว่า “บ้านเมืองมีขื่อ-มีแป” และผมก็มีความภาคภูมิใจอย่างยิ่งที่จะเรียกว่า “ปรัชญาขื่อ-แป” หรือ “ทฤษฎีขื่อ-แป” : ถ้าบ้านไม่มีขื่อ-ไม่มีแป--บ้านก็จะไม่เป็นบ้าน---เมืองก็จะไม่เป็นเมือง ดังนั้นขื่อและแปจึงเป็นสื่งที่จะต้องดำรงอยู่คู่กับบ้านและเมืองอย่างต่อเนื่องและตลอดไป—ภูมิปัญญาของบรรพบุรุษไทยของเราช่างลึกซึ้งเหลือเกิน!!!
ท่านที่มีความรู้ทางประวัติศาสตร์ขอได้โปรดกรุณาช่วยผมค้นคว้าทีเถิดว่า “บ้านเมืองมีขื่อ-มีแป” นี้ พอจะมีหลักฐานอ้างอิงได้ไหมครับว่า “เราใช้กันมาตั้งแต่สมัยใด” ผมจะได้สำแดงให้ปรากฏแก่นักนิติศาสตร์ฝรั่งเศสได้รู้ว่า “ทฤษฎีนี้ไทยเรามีมานานแล้ว” ซึ่งผมจะบัญญัติศัพท์เป็นภาษาฝรั่งเศสเสียเลยว่า La théorie réaliste thaïlandaise -- ทฤษฎีความเป็นจริงแบบไทย หรือ ทฤษฎีนิติสถาปัตยกรรมไทย (La théorie d’architecture juridique thaïlandaise) ----ช่วยกันหน่อยนะครับท่านทั้งหลาย !!!!!!!
กฎหมายในโลกของความเป็นจริงนั้น อาจจะมีความแตกต่างกันไปตามสภาพความเป็นจริงของแต่ละสังคม ไม่ว่าจะเป็นความแตกต่างกันทางประวัติศาสตร์, รูปแบบ, เนื้อหาสาระ, วิธีการทางกฎหมาย(Méthodologie juridique) และ วิธีการตีความกฎหมาย (L’interprétation juridique)
นักนิติปรัชญาฝรั่งเศสได้แบ่งแยกทฤษฎีความเป็นจริงทางกฎหมายออกเป็น 2 ประเภทคือ
1. ทฤษฎีความเป็นจริงคลาสสิค(Les théories réalistes classiques) ได้แก่ 2 ทฤษฎี ต่อไปนี้ คือ
1.1 ทฤษฎีความเป็นจริงแบบอเมริกัน(La théorie réaliste américaine)
1.2 ทฤษฎีความเป็นจริงแบบสแกนดิเนเวีย(La théorie réaliste scandinave)
2. ทฤษฎีความเป็นจริงแบบฝรั่งเศส(La théorie réaliste française)
รายละเอียดเกี่ยวกับทฤษฎีต่างๆ ดังกล่าว ผมจะพยายามนำมาเสนอต่อท่านทั้งหลายในโอกาสต่อๆไป!!!!!!!
ทฤษฎีทางกฎหมายที่เหมาะสมกับความเป็นจริงของสังคมย่อมจะก่อให้เกิดการปฎิบัติ ในขณะที่การปฎิบัติก็จะก่อให้เกิดทฤษฎีทางกฎหมายใหม่ๆ ซึ่งมีความเหมาะสมกับสภาพความเป็นจริงของสังคมมากยิ่งกว่า-ขึ้นมาแทนที่ วิธีการศึกษาวิจัยเกี่ยวกับ การวิวัฒน์ทางกฎหมาย(L’évolution juridique) ในเชิงความสัมพันธ์ทางทฤษฎี (En théorique) และทางปฎิบัติ (En pratique) ควบคู่กันไป (Le dualisme) เช่นนี้ เรียกว่า “กระบวนทัศน์วิวัฒนา (Paradigme évolutionniste)”
จากการศึกษาวิจัยด้วยวิธีการดังกล่าว นักนิติปรัชญาของฝรั่งเศสพบว่ากฎหมายในความเป็นจริงของสังคมต่างๆ นั้นแม้ว่าจะมีความแตกต่างกันไปตามลักษณะของสังคมตามที่กล่าวมาแล้ว แต่จักต้องมีสถานะร่วมกันอยู่ 2 อย่าง คือ
1. สถานะการดำรงอยู่อย่างต่อเนื่องไม่ขาดสาย (L’existence du droit) และ
2. สถานะการมีผลใช้บังคับอย่างต่อเนื่องไม่ขาดสาย (La validité du droit)
เรื่องนี้สามารถอธิบายได้อย่างง่ายๆ ว่า ในสังคมนิติรัฐนั้นจะสูญสิ้นไปซึ่งกฎหมายไม่ได้แม้แต่วินาทีเดียว มิฉะนั้นจะเกิดปัญหาขึ้นมาว่า “การคุ้มครองสิทธิ-เสรีภาพของมวลสมาชิกในสังคมหรือข้อพิพาทต่างๆ ที่เกิดขึ้นในแต่ละวินาทีนั้นจะเอากฎเกณฑ์กติกาอะไรมาใช้เป็นเครื่องมือในการ “สร้างความสมดุล” ให้กับสังคม” หากในวินาทีนั้น “ไม่มีกฎหมาย”??????????
พูดให้ง่ายกว่านั้นก็คือ ไม่ว่าจะเกิดการเปลี่ยนแปลงทางสังคม--เศรษฐกิจ--การเมือง หรืออยู่ในภาวะสงคราม หรือเกิดการจลาจลวุ่นวาย หรือเกิดภัยธรรมชาติ-ฝนตก-ฟ้าร้อง-น้ำท่วม-ไฟไหม้ ก็ตามที กฎหมายก็ยังคงสถานะเป็นกฎหมายและมีผลใช้บังคับในทุกๆ วินาทีอย่างต่อเนื่อง---นี่คือ “ทฤษฎีขื่อ-แป” ของนิติศาสตร์ไทย !!!!!
ดังนั้น ในความเป็นจริงของสังคมนิติรัฐ--“สถานะของกฎหมาย” ในกรณีต่อไปนี้ จะไม่สามารถเกิดขึ้นได้เป็นอันขาด กล่าวคือ
- “กฎหมายเป็นโมฆะ” มีผลทำให้คู่ความต้องกลับคืนสู่สถานะเดิม หรือ
- “กฎหมายใช้บังคับไม่ได้เพราะผู้ออกกฎหมายได้อำนาจมาโดยไม่ชอบธรรม”--เปรียบเสมือนผลไม้ที่เกิดจากต้นที่เป็นพิษ หรือ
- คำพิพากษาของศาลใช้บังคับไม่ได้เพราะตัดสินไม่ยุติธรรม—เป็นสองมาตรฐาน—มีคนปักธงคำตอบอยู่เบื้องหลัง—ขัดกับคำพิพากษาของศาลอื่นที่มีอำนาจตัดสินคดีเกี่ยวกับกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์สูงกว่า—ผู้พิพากษาไม่เป็นกลาง ฯลฯลฯลฯลฯ
การกล่าวอ้าง “ตรรกที่ผิดพลาด (La logique de l’erreur)” ดังกล่าว ขึ้นเป็นข้อต่อสู้ในทางคดีนั้น ภาษาทางปรัชญาตะวันออกท่านเรียกว่าเป็น ความพยายามกระทำ “สิ่งซึ่งไม่มีสมรรถภาพที่จะเกิดผลใดๆ ขึ้นได้เลย” พูดง่ายๆ ก็คือ เป็นความพยายามที่จะกระทำการในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ ซึ่งหลักการทาง พุทธปรัชญา—ลัทธิขณิกวาทฺ ท่านเรียกว่า “อรรถกริยาการิตวลกฺษณมสต”—เปรียบเสมือนความพยายามที่จะค้นหา “หนวดเต่า-เขากระต่าย” ซึ่งไม่เคยปรากฏว่ามีอยู่จริงบนโลกใบนี้!!!!!!!!!!!!!!!
โดยเฉพาะอย่างยิ่งการต่อสู้คดีใน “ระบบไต่สวน (La procédure d’interrogatoire)” ซึ่งมีชื่อเรียกเต็มๆ ว่า “ระบบไต่สวนเพื่อพิจารณาเอาความจริง (L’interrogatoire pour découvrir la vérité)” นั้น แม้ว่าศาลจะมีอำนาจเรียกพยานมาไต่สวนได้เองก็ตาม แต่ทว่าโดยพื้นฐานเบื้องต้นของ “ทฤษฎีทั่วไปเกี่ยวกับคดีความ (La théorie générale du procès)” นั้น คู่ความต้องนำเอาความจริง (La vérité judiciaire) มาเสนอให้เพียงพอต่อการวินิจฉัยของศาล จะไปหวัง “ชนะคดีทางเทคนิค” ---ไม่มีทางเป็นไปได้เลย การหลีกหนีความจริงหรือการปกปิดความจริงบางส่วน เข้าทำนอง “ผมไม่ได้โกง—เพียงแต่เสนอความจริงไม่หมดเท่านั้นเอง---แต่ถึงอย่างไรเสีย!!!!! การสอบสวนก็ไม่ชอบอยู่ดีนั่นแหละ”------แนวทางเช่นนี้ ย่อมไม่สามารถบรรลุผลสำเร็จในทางคดีตามระบบนี้ได้ !!!!!!!
หาก “นิติสังคมของเรา” ยังคงเวียนว่ายอยู่ในวัฏฏะของการหลีกหนีความจริงและมุ่งมั่นเดินหน้า “ร่อนแร่แปรธาตุ” ไปตามท่วงทำนอง “ปรัชญาป้าสอน—ปรัชญาไก่ชน—ปรัชญาโกงตาชั่ง” อยู่เช่นนี้ ต่อไปในสังคมของเราคงไม่ยุติเพียงแค่ความพากเพียรในการใฝ่หาหนวดเต่า-เขากระต่ายเท่านั้น แต่คงจะดั้นด้น--ค้นหา “บุตรอันเกิดจากครรภ์ของหญิงที่เป็นหมัน และมวลหมู่มาลีที่บานสะพรั่งอยู่บนท้องนภาเป็นแน่แท้”---ประเทศไทยจงเจริญ!! เราจะปฏิรูปประชาธิปไตยและนิติรัฐเพื่อให้ถูกใจพลเมือง หรือว่าจะปฏิรูปพลเมืองให้ถูกต้องตามระบอบประชาธิปไตยและระบบนิติรัฐ????----โปรดช่วยกันไปคิดเป็นการบ้านด้วยเถิด-!!!!
............เพื่อให้การเรียนรู้ร่วมกันของพวกเรามีความเป็นสหวิทยาการมากยิ่งขึ้น และเพื่อความสะดวกในการเชื่อมโยงไปสู่การเรียนรู้ร่วมกันในครั้งหน้าให้ประสบผลสำเร็จได้ดียิ่งขึ้น ผมขอให้ทุกท่านกรุณาติดตามอ่านบทความสามสัปดาห์ย้อนหลังของท่านดร.ชวินทร์ ลีนะบรรจงกับท่านดร.สุวินัย ภรณวลัย, ท่านดร.เจิมศักดิ์ ปิ่นทอง รวมทั้งท่านสุรวิชช์ วีรวรรณและท่านไทยทน ประกอบกันไปด้วยนะครับ!!!!!
เยาวชน-นักเรียน-นิสิตนักศึกษาของเราที่ใส่ใจในการค้นคว้า โปรดติดตามอ่านได้จากหนังสือดังต่อไปนี้ครับ
- Sociologie juridique, Jean CARBONNIER, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Le droit comparé, Pierre LEGRAND, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Connaissance du droit, Philippe JESTAZ, Presses de Dalloz, Paris, 2007
- La Philosophie du droit, Michel TROPER, Presses universitaires de France, Paris, 2009
- Méthode générale et application au droit, Jean-Louis SOURIOUX, Presses de Dalloz, Paris, 2004
- Introduction historique au droit, André CASTALDO, Presses de Dalloz, Paris, 2006
- Grands systèmes de droit contemporains, Gilles CUNIBERTI, Presses de L.G.D.J, Paris, 2007
- Théorie générale du procès, Soraya Amrani-Mekki, Presses Universitaires de France, Paris, 2010
เรื่องราวเกี่ยวกับสถานะของกฎหมายในโลกแห่งความเป็นจริงกำลังเข้มข้นขึ้นเรื่อยๆ----พบกันคราวหน้า สวัสดีครับ !!!!!
