4 องค์กรวิชาชีพสื่อ ไม่รับร่างประกาศ กสทช.เรื่องหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ชี้มีปัญหาที่เป็นสาระสำคัญหลายประการเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมาย และการขัดต่อหลักการด้านการประกอบวิชาชีพของสื่อมวลชน
วันนี้ (30 ส.ค.) ผู้แทนจาก 4 องค์กรวิชาชีพสื่อ ได้แก่ สมาคมนักข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สภาวิชาชีพข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย สภาการหนังสือพิมพ์แห่งชาติ ได้ร่วมกันยื่นหนังสือถึง พล.ท.ดร.พีระพงษ์ มานะกิจ เรื่องแสดงความคิดเห็นเพื่อไม่รับ (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. .... ในงานรับฟังความคิดเห็น (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่องหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. .... ที่โรงแรมรามาการ์เด้นส์
โดยหนังสือระบุว่า ตามที่คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ได้มีมติเมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2556 อนุมัติให้นำ (ร่าง) ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียง และกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. .... ออกรับฟังความคิดเห็นสาธารณะตั้งแต่วันที่ 22 สิงหาคม - 22 กันยายน 2556 เป็นระยะเวลา 30 วัน และในวันศุกร์ที่ 30 สิงหาคม 2556 ทางสำนักเลขาธิการ กสทช. ได้จัดเวทีรับฟังความคิดเห็นสาธารณะ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ... ขึ้น ณ ห้องแกรนด์ฮอลล์ 1 โรงแรมรามาการ์เด้นส์ กรุงเทพมหานคร นั้น
องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง 4 องค์กร ประกอบด้วย สมาคมนักข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย, สภาวิชาชีพข่าววิทยุและโทรทัศน์ไทย, สมาคมนักข่าวนักหนังสือพิมพ์แห่งประเทศไทย และ สภาการหนังสือพิมพ์แห่งชาติ ในฐานะองค์กรที่มีสมาชิกทั้งหมดเป็นผู้ประกอบการ และผู้ประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน ซึ่งเป็นบุคคลที่ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ในกรณีที่ (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับ ขอเรียนว่า จากการศึกษาวิเคราะห์เนื้อหาใน (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวโดยละเอียดแล้ว พบว่าร่างประกาศดังกล่าวมีประเด็นปัญหาที่เป็นสาระสำคัญหลายประการเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมาย และการขัดต่อหลักการด้านการประกอบวิชาชีพของสื่อมวลชนส่งผลการให้ความคิดเห็นหรือข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงแก้ไขรายข้อจากร่างประกาศฉบับนี้ไม่สามารถกระทำได้จนกว่าจะได้มีการกำหนดนิตินโยบาย และนิติวิธีที่สอดคล้องกันอย่างเป็นระบบในประเด็นด้านกลไกการกำกับดูแลร่วมและกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชนที่สอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ สมควรที่ผู้รับผิดชอบจากเพิกถอนร่างประกาศฉบับนี้จากกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะและนำกลับไปพิจารณาบททวนความชอบด้วยกฎหมาย ความสอดคล้องกับการประยุกต์ใช้ในทางวิชาชีพตามประเด็นต่างๆที่ปรากฏตามแบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะที่ส่งมาพร้อมกันนี้เสียก่อน เพราะเมื่อมีการพิจารณาทบทวนแล้วอาจส่งผลทำให้ไม่มีความจำเป็นต้องออกประกาศฉบับนี้อีกต่อไป หรืออาจจัดทำเป็นร่างฉบับใหม่ที่มีความสมบูรณ์และถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งต้องจัดให้เกิดการมีส่วนร่วมกันอย่างกว้างขวางทั้งนักวิชาการ นักวิชาชีพ ผู้ได้รับผลกระทบจากประกาศ และผู้มีหน้าที่ในการกำกับดูแลนี้อย่างครอบคลุมทุกภาคส่วนของสังคมต่อไป
จึงเรียนมาเพื่อทราบและเพื่อพิจารณา ทั้งนี้ องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง 4 องค์กร ขอถือเอา แบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะสิ่งที่ส่งมาด้วยนี้ เป็นการแสดงเจตนา ไม่รับ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการ ในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. ... ทั้งฉบับ และจะใช้เวทีการรับฟังความคิดเห็นในวันนี้ชี้แจงหลักการและเหตุผลดังกล่าวต่อสาธารณะและต่อคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติต่อไป องค์กรวิชาชีพสื่อทั้ง 4 องค์กรหวังเป็นอย่างยิ่งว่าข้อเสนอแนะดังกล่าวจะเป็นเครื่องมือที่ช่วยสนับสนุนให้การทำงานของ กสทช. ให้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะได้อย่างแท้จริง
ส่วนแบบแสดงความคิดเห็นสาธารณะต่อ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ.... ระบุว่า ตามที่คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงกิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม หรือ กสทช. ได้พิจารณาให้ความเห็นชอบต่อ (ร่าง)ประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ.... เมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2556 และกำหนดให้มีการจัดรับฟังความคิดเห็นในวันที่ 30 สิงหาคม 2556 นั้น
เพื่อให้ (ร่าง) ประกาศฉบับดังกล่าวได้รับการพิจารณาทบทวนจาก กสทช.ในสาระสำคัญทุกแง่มุมอย่างครบถ้วนรอบด้าน การแสดงความคิดเห็นในครั้งนี้จึงมีความจำเป็นที่จะต้องกล่าวถึงข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักและวิธีคิดในทางนิติวิธีก่อนแสดงความคิดเห็นในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาของ (ร่าง)ประกาศฉบับนี้ตามที่กสทช.กำหนด เพื่อให้ กสทช. นำไปพิจารณาทบทวนและยก(ร่าง)ประกาศดังกล่าวให้ถูกต้องและชอบด้วยกฎหมายต่อไปดังนี้คือ
1. ประเด็นความชอบด้วยกฎหมาย
1.1 กสทช.มีฐานอำนาจในการออกกฎเกณฑ์เช่นที่ปรากฏในร่างประกาศฉบับนี้หรือไม่ นั้น
พบว่า ด้วยเหตุที่ร่างประกาศฉบับนี้ มีลักษณะเป็น “กฎ” ซึ่งแม้ กสทช.จะมีอำนาจในการออก “กฎ” ที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายได้ แต่การออกกฎใดๆ ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป กสทช.จะต้องอาศัยฐานอำนาจในการออก “กฎ” จากกฎหมายระดับพระราชบัญญัติและจะออก “กฎ” ให้ขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทที่เป็นฐานอำนาจในการออก “กฎ” ไม่ได้
เมื่อพิจารณาสาระสำคัญของวัตถุประสงค์ในการออกประกาศฉบับนี้สรุปได้ว่า กสทช.อ้างฐานอำนาจในการออกร่างประกาศฉบับนี้โดยอาศัยบทบัญญัติตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 มาตรา 37 ที่มีวัตถุประสงค์เพื่อใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลเนื้อหารายการของกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ และมีเป้าหมายห้ามมิให้ออกอากาศรายการที่มีเนื้อหาสาระใน 4 ประการดังนี้
1) ที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข
2) ที่มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ
3) ที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
4) ที่มีการกระทำซึ่งมีลักษณะลามกอนาจาร มีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง
โดยเมื่อพิจารณาจากเนื้อหาของมาตรา 37 (พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯ) ดังกล่าวแล้วไม่ปรากฏว่ามีบทบัญญัติให้อำนาจ กสทช.ในการออกประกาศใดๆเพิ่มเติม ซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติในมาตราอื่น เช่น ม.33 ม.34 ที่จะมีข้อความระบุว่า “ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด” ซึ่งหมายความว่า ม.37 ของ พ.ร.บ.ฉบับดังกล่าวไม่ได้มีวัตถุประสงค์ในการมอบอำนาจให้ กสทช.ในการออก “กฎ” หรือประกาศใดเพิ่มเติม กสทช.จึงปราศจากฐานอำนาจในการออกประกาศฉบับดังกล่าวนี้
นอกจากนี้เมื่อพิจารณาต่อไปว่าการออกประกาศฉบับดังกล่าวมีความขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทที่เป็นฐานอำนาจในการออก “กฎ” หรือประกาศ หรือไม่ นั้น พบว่า ประกาศฉบับนี้มีความขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติมาตราต่างๆ ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหลายมาตรา สรุปได้ดังนี้คือ
มาตรา 29 การจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรอง จะกระทำมิได้เว้นแต่อาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมาย ...... เท่าที่จำเป็นและจะกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพมิได้
มาตรา 36 เสรีภาพในการสื่อสารถึงกันโดยทางที่ชอบด้วยกฎหมาย
มาตรา 45 เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณา และการสื่อความหมายโดยวิธีอื่น การจำกัดเสรีภาพจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย (ในระดับพระราชบัญญัติ) และเฉพาะเพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ เกียรติยศ ชื่อเสียง สิทธิในครอบครัวหรือความเป็นอยู่ส่วนตัวของบุคคลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อป้องกันหรือระงับความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชน การสั่งปิดสื่อมวลชนเพื่อลิดรอนเสรีภาพ จะกระทำมิได้ การห้ามสื่อมวลชนเสนอข่าวสารหรือแสดงความคิดเห็นทั้งหมดหรือบางส่วน หรือการแทรกแซงด้วยวิธีการใดๆ เพื่อลิดรอนเสรีภาพ จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย (ระดับพระราชบัญญัติ) ซึ่งได้ตราขึ้นเพื่อจำกัดสิทธิเป็นการเฉพาะ
การให้นำข่าวหรือบทความไปให้เจ้าหน้าที่ตรวจก่อนนำไปโฆษณาในสื่อมวลชน จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะกระทำในระหว่างเวลาที่ประเทศอยู่ในภาวะสงคราม แต่ก็ต้องกระทำโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย (ระดับพระราชบัญญัติ) เพื่อจำกัดสิทธิเป็นการเฉพาะเท่านั้น
มาตรา 46 พนักงานหรือลูกจ้างเอกชน ข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจประกอบกิจการ วิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ หรือสื่อมวลชนอื่น ย่อมมีเสรีภาพในการเสนอข่าวและแสดงความคิดเห็นภายใต้ข้อจำกัดตามรัฐธรรมนูญ โดยไม่ตกอยู่ภายใต้อาณัติของหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือเจ้าของกิจการ ภายใต้จริยธรรมแห่งการประกอบวิชาชีพ และมีสิทธิจัดตั้งองค์กรเพื่อปกป้องสิทธิ เสรีภาพและความเป็นธรรม รวมทั้งมีกลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ การกระทำใดๆ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมของ เจ้าหน้าที่ของรัฐ (กสทช.) หรือเจ้าของกิจการ (ผู้รับใบอนุญาต) อันเป็นการขัดขวางหรือแทรกแซงการเสนอข่าวหรือแสดงความคิดเห็นในประเด็นสาธารณะของบุคคลที่ปฏิบัติหน้าที่สื่อมวลชน ให้ถือว่าเป็นการจงใจใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบและไม่มีผลใช้บังคับ เว้นแต่เป็นการกระทำเพื่อให้เป็นไปตามกฎหมายหรือจริยธรรมแห่งการประกอบวิชาชีพ
ดังนั้น การที่ร่างประกาศฉบับนี้มีเนื้อหาข้อความดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญนั้นจึงย่อมส่งผลให้ กสทช.ไม่มีความชอบด้วยกฎหมายในการร่างประกาศฉบับนี้ เนื่องจากประกาศฉบับนี้มีผลเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชนและสื่อมวลชนที่รัฐธรรมนูญให้การรับรอง ตามมาตรา 36 และมาตรา 45 และส่งผลเป็นการทำลายระบบกลไกในการกำกับดูแลกันเองของสื่อที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้โดยชัดแจ้งในมาตรา 46 ซึ่งจะกระทำไม่ได้เว้นแต่จะมีการตราเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ และเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ของ กสทช.ที่เกินสมควรแก่เหตุหรือเกินความจำเป็นจนกระเทือนต่อสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้ในมาตรา 29
1.2 ประเด็น มาตรา 37 พ.ร.บ.การประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 ที่ กสทช.ใช้เป็นข้ออ้างในการออกร่างประกาศ มีผลบังคับใช้ที่เป็นการขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ
นอกจากประเด็นเรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศที่อาศัยเป็นเหตุผลในการออกร่างประกาศฉบับนี้จะมีความขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญทุกมาตราดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้นยังพบต่อไปอีกว่า มาตรา 37 พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯ เมื่อมีการบังคับใช้จะส่งผลให้เกิดการ “สั่งปิดสื่อ” ตามข้อความที่บัญญัติในวรรคสามว่า “ในกรณีที่คณะกรรมการสอบสวนแล้วเห็นว่าการกระทำดังกล่าวเกิดจากการละเลยของผู้รับใบอนุญาตจริง ให้คณะกรรมการมีอำนาจสั่งให้ผู้รับใบอนุญาตดำเนินการแก้ไขตามที่สมควร หรืออาจพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตก็ได้”
ซึ่งประเด็นนี้เป็นประเด็นสำคัญที่สมควรจะได้รับการพิจารณาวินิจฉัยโดยศาลรัฐธรรมนูญในการพิจารณาว่า มาตรา 37 พ.ร.บ.ประกอบกิจการฯ มีการขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหลายมาตราต่อไป
1.3 เนื้อหาในร่างประกาศชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
จากการศึกษาเนื้อหาของร่างประกาศต่อประเด็นที่ กสทช.ต้องการจะรับฟังความคิดเห็นสาธารณะพบว่า
1) ประเด็นความเหมาะสมของคำนิยาม พบว่า
“ผู้รับใบอนุญาต” ซึ่งมีความหมายถึง ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ ผู้มีสิทธิประกอบกิจการตามบทเฉพาะกาล และผู้รับใบอนุญาตทดลองการประกอบกิจการ นั้น จะส่งผลทำให้ร่างประกาศฉบับนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 46 เนื่องจากอาจส่งผลให้ผู้ประกอบวิชาชีพจำต้องตกอยู่ภายใต้อาณัติของหน่วยงาน หรือเจ้าของกิจการได้ในที่สุด อีกทั้งยังเป็นการลิดรอนสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบวิชาชีพที่รัฐธรรมนูญมุ่งประสงค์จะให้การรับรอง
2) ประเด็นหมวดที่ 1 เนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ พบว่า มีบทบัญญัติที่เป็นการขยายความมากกว่าเนื้อความที่บัญญัติไว้ในมาตรา 37 พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯ อันเป็นที่มาของฐานอำนาจในการออกร่างประกาศนี้ และในกรณีที่ผู้รับใบอนุญาตกระทำการฝ่าฝืนความผิดทุกข้อตามร่างประกาศนี้ ก็ยังคงมีกฎหมายอื่นที่มีฐานะในระดับพระราชบัญญัติ (ประมวลกฎหมายอาญา แพ่ง) ที่สามารถปรับใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลได้อยู่ทุกข้อแล้วเช่นกัน ตัวอย่าง เช่น
“ข้อ 7. รายการที่มีเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ ให้หมายความรวมถึง
7.1 รายการที่แสดงออกไม่ว่าด้วยภาพ วาจา ถ้อยคำ............หรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ พระราชินี .......หรือสถาบันพระมหากษัตริย์” เป็นไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 โดยพบว่ามีการขยายความรับผิดของผู้กระทำความผิดให้มากขึ้นกว่ากฎหมายอาญาอีกด้วย
7.3 รายการที่กระทบกระเทือนหรือดูหมิ่นประเทศหรือต่อประมุขของประเทศอื่น..... เมื่อมีการบังคับใช้อาจสงผลในการวินิจฉัยที่แตกต่างกันระหว่างคำวินิจฉัยของ กสทช. และคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมจากความผิดฐานเดียวกันเมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายอื่นๆ ที่มีผลบังคับใช้อยู่แล้วตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 133
จากกรณีตัวอย่างข้างต้น สรุปได้ว่า เมื่อผู้รับใบอนุญาตกระทำการฝ่าฝืนความผิดตามร่างประกาศฉบับนี้เกือบทุกข้อมีบทบัญญัติของกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติกำหนดให้เป็นความผิดซึ่ง กสทช.สามารถใช้เป็นเครื่องมือในการกำกับดูแลได้โดยไม่จำเป็นต้องออกร่างประกาศฉบับนี้ ซึ่งรายละเอียดของบทบัญญัติกฎหมายอื่นที่มีผลบังคับใช้กับการฝ่าฝืนร่างประกาศทุกข้อได้จัดทำเป็นตารางเปรียบเทียบเพื่อเสนแนะไว้โดยละเอียดตามตารางที่แนบแล้ว
3) ประเด็นหมวดที่ 2 มาตรการในการออกอากาศรายการ พบว่า ข้อความที่ปรากฏในหมวดที่ 2 จัดทำขึ้นในลักษณะเดียวกันกับ “จริยธรรม (Code of Ethic)” หรือ “แนวปฏิบัติ (Code Of Conduct)” อันอาจส่งผลให้เกิดแทรกแซงการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ประกอบวิชาชีพ ทั้งจากผู้รับใบอนุญาตและจากเจ้าของกิจการ หรือแม้แต่คณะกรรมการที่ กสทช.จะแต่งตั้งขึ้นในอนาคต โดยเนื้อหาทั้งหมดที่ปรากฏในหมวดนี้ เป็นเนื้อหาที่เป็นแนวทางการปฏิบัติหรือจริยธรรมของผู้ประกอบวิชาชีพ ซึ่งไม่สามารถนำมาเป็นสภาพบังคับทางกฎหมายได้ อันจะเป็นการทำลายกลไกในการกำกับดูแลกันเองของสื่อที่รัฐธรรมนูญให้การรับรองไว้โดยชัดแจ้งในมาตรา 46 ที่ว่าผู้ประกอบวิชาชีพ ... “มีสิทธิจัดตั้งองค์กรเพื่อปกป้องสิทธิ เสรีภาพและความเป็นธรรม รวมทั้งมีกลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ” ทั้งนี้ กสทช.พึงตระหนักถึงความหมายของถ้อยคำที่แตกต่างกันประกอบใน 2 ประการ ได้แก่
3.1 “การกำกับดูแล” กับ “การควบคุม” เมื่อร่างประกาศฉบับนี้ใช้คำว่า “การกำกับดูแล” ย่อมหมายถึง การใช้อำนาจได้แต่เฉพาะเพียงเท่าที่กฎหมายกำหนดไว้เท่านั้น ได้แก่ การกำหนดนโยบาย แนวทาง และเป้าหมาย ซึ่งหมายถึงอำนาจหน้าที่ที่บัญญัติไว้ให้แก่ กสทช. ในขณะที่ การควบคุม หมายถึง การใช้อำนาจบังคับบัญชา ซึ่งจะเกิดขึ้นได้แต่เฉพาะภายในหน่วยงาน ซึ่งหมายถึงองค์กรวิชาชีพ โดยผู้อยู่ภายใต้อำนาจนี้จะต้องปฏิบัติหน้าที่ตามคำสั่งหรือคำบังคับบัญชาหรือองค์กรวิชาชีพกันเองโดยเคร่งครัด แต่เมื่อพิจารณาถึงถ้อยคำของเนื้อหาในหมวดที่ 2 นี้แล้วจะพบว่า ร่างประกาศฉบับนี้มีเจตนารมณ์ในการมอบอำนาจให้ กสทช. ควบคุมการประกอบวิชาชีพของสื่อโดยตรงซึ่งไม่สามารถทำได้เพราะขัดต่อเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญ
3.2 “จริยธรรม” กับ “กฎหมาย” มีเจตนารมณ์ในการบังคับใช้ที่แตกต่างกัน กล่าวคือ การกำหนดเป็นจริยธรรม ผู้ฝ่าฝืนจะได้รับโทษที่ส่งผลทำให้ผู้ประกอบวิชาชีพขาดความน่าเชื่อถือ ขาดการเคารพยกย่อง และเสื่อมเสียเกียรติศักดิ์ของผู้ประกอบวิชาชีพ ในขณะที่การฝ่าฝืนกฎหมายเป็นการชี้ถูกชี้ผิด และมีการกำหนดโทษในทางอาญา ทางแพ่ง หรือทางปกครอง
ในการปฏิบัติหน้าที่ของสื่อมวลชน “จริยธรรม” เป็นข้อกำหนดมาตรฐานที่ดี ที่พึงประสงค์ในการทำงานของแต่ละอาชีพ แต่ในบางสถานการณ์ผู้ประกอบวิชาชีพอาจไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ครบถ้วนด้วยเหตุแห่งสภาพแวดล้อมที่ประสบอยู่ ในกรณีที่ไม่สามารถปฏิบัติได้ตามมาตรฐานข้อกำหนดของจริยธรรม ไม่อาจสรุปได้ว่า เป็นการกระทำความผิดในลักษณะเดียวกับกฎหมาย เพราะเป็นสภาพบังคับในทางสังคม โดยผู้ที่ปฏิบัติไม่ครบถ้วนจะถูกลดทอนความน่าเชื่อถือจากสังคม หรือประชาชนผู้มีส่วนเกี่ยวข้อง หรือผู้ได้รับผลกระทบ ในขณะเดียวกันสภาพบังคับทางจริยธรรมยังเปิดโอกาสให้ผู้ฝ่าฝืนทำการเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบ อันเป็นมาตรการที่สนับสนุนให้เกิดการไกล่เกลี่ยและการระงับข้อพิพาทด้วยความสมัครใจของคู่กรณี และส่งเสริมให้คู่กรณียังสามารถอยู่ร่วมและพึ่งพาในสังคมเดียวกันได้ต่อไป
4) ประเด็นหมวดที่ 3 การกำกับดูแล พบว่า จากการนิยามความหมายในข้อ 3 ของคำว่า “ผู้รับใบอนุญาต” ข้อความที่ระบุในทุกข้อของร่างประกาศฉบับนี้ ส่งผลให้ผู้รับใบอนุญาตมีอำนาจในการตรวจสอบและการระงับการออกอากาศรายการ หรือการนำเสนอข้อมูลข่าวสารของผู้ประกอบวิชาชีพสื่อได้ อันเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้รับใบอนุญาตซึ่งมิใช่ผู้ประกอบวิชาชีพ เข้ามาแทรกแซงสั่งการ หรือบังคับบัญชา ผู้ประกอบวิชาชีพได้โดยตรง
จากการศึกษาแนวทางการกำกับดูแลผู้ประกอบวิชาชีพของไทยในอดีตก่อนจัดตั้ง กสทช. พบว่า หน่วยงานกำกับในอดีต (กรมประชาสัมพันธ์) เคยสร้างหลักเกณฑ์การกำกับดูแลที่สามารถนำมาใช้เป็นกลไกในปัจจุบันและอนาคตเพื่อกำกับดูแลลักษณะนี้ได้ด้วยการกำหนดคุณสมบัติให้ “ผู้อำนวยการสถานี” มีคุณสมบัติเช่นเดียวกับผู้ประกอบวิชาชีพ ซึ่งตามบทบัญญัติมาตรา 29 พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯ เปิดช่องให้สามารถกระทำได้ตามที่ “คณะกรรมการประกาศกำหนด” และจะทำให้เกิดความสอดคล้องกับมาตรา 30 ที่กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องรับผิดชอบในการกระทำของผู้อำนวยการสถานีในระดับถัดขึ้นไป ไม่ใช่ในระดับโดยตรงเช่นที่ปรากฏอยู่ในร่างประกาศฉบับนี้ และในกรณีที่ไม่มีการปรับแก้ไขจะทำให้การตีความในหมวดนี้ เกิดการขัดหรือแย้งกับ มาตรา 30 ของ พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯและจะทำให้มาตราดังกล่าวไม่เกิดการบังคับใช้ในทางปฏิบัติได้เลย
นอกจากนี้บทบัญญัติในข้อ 26 ยังมีความขัดแย้งกับมาตรา 37 พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯกล่าวคือ บทบัญญัติของมาตรา 37 กำหนดให้อำนาจกรรมการซึ่งคณะกรรมการมอบหมายมีอำนาจตรวจสอบหรือระงับการออกอากาศรายการเฉพาะที่เป็นรายการที่มีเนื้อหาสาระล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีผลกระทบต่อความมั่งคงของรัฐ ต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน มีการกระทำซึ่งมีลักษณะลามกอนาจาร มีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง ซึ่งไม่สามารถตีความให้หมายความครอบคลุมไปถึงรายการที่มีเนื้อหาสาระอื่น เช่น รายการซึ่งมีผลกระทบต่อสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง (แม้ในทางปฏิบัติรายการที่มีเนื้อหาลักษณะนี้สมควรต้องได้รับการกำกับดูแลใกล้ชิดเป็นพิเศษก็ตาม) เพราะ กสทช.สามารถใช้บทบัญญัติของกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องในการกำกับดูแลควบคู่กันไปได้ ซึ่งในกรณีนี้อาจทำให้ข้อความในบทบัญญัติข้อนี้มีผลเป็นการขยายขอบอำนาจการกำกับดูแลที่ขัดหรือแย้งต่อ พ.ร.บ.ที่ให้อำนาจไว้อีกด้วย
2. ประเด็นด้านหลักการประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน นอกจากประเด็นความชอบด้วยกฎหมายแล้ว ประเด็นที่สมควรจะต้องพิจารณาควบคู่กันไป เพื่อให้ร่างประกาศฉบับนี้มีความสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่ต้องการสนับสนุนนโยบาย “การปฏิรูปสื่อ” ประการหนึ่ง คือ การสร้างและสนับสนุนให้เกิดกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชน การจัดทำร่างประกาศในลักษณะดังกล่าวโดยไม่คำนึงถึงเป้าหมายหรือนโยบายการปฏิรูปสื่อเป็น “ธงนำ”จะส่งผลเป็นการสร้างเครื่องมือเพื่อการควบคุมสื่อโดยองค์กรกำกับเสียเอง อันเป็นการกระทำที่เกินกว่าอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด โดยการออกร่างประกาศฉบับนี้ต้องคำนึงถึงความสอดคล้องระหว่างร่างประกาศที่กำลังอยู่ในระหว่างการจัดทำที่มีเนื้อหามุ่งหมายที่จะกำหนดบทบาทหน้าที่ขององค์กรวิชาชีพที่จะมีขึ้นในอนาคต ตามที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 46 เรื่อง “กลไกควบคุมกันเองขององค์กรวิชาชีพ” อันเป็นที่มาของ พ.ร.บ.การประกอบกิจการฯ มาตรา 39 และมาตรา 40 ที่กำหนดให้ “กสทช.ต้องส่งเสริมการรวมกลุ่มของผู้ประกอบวิชาชีพเป็นองค์กรในรูปแบบต่างๆ เพื่อทำหน้าที่จัดทำมาตรฐานจริยธรรมและควบคุมกันเองภายใต้มาตรฐานจริยธรรมที่ต้องคำนึงถึงการคุ้มครองการได้รับข้อมูลข่าวสารของประชาชน การคุ้มครองผู้บริโภคจากการประกอบกิจการ และคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของผู้ประกอบวิชาชีพขององค์กร ไปพร้อมกันดัวย โดยในการควบคุมให้แต่ละองค์กรจัดตั้งคณะกรรมการควบคุมกันเองขึ้นทั้งจากภายในและภายนอก” พร้อมกันไปด้วย
การพิจารณาผ่านร่างประกาศฉบับนี้จะส่งผลให้กลไกการควบคุมกันเองและร่างประกาศอยู่ในระหว่างการจัดทำอีกหลายฉบับมีความขัดแย้งกันเอง จนอาจส่งผลให้การใช้อำนาจของ กสทช.โดยภาพรวมในด้านการกำกับดูแลการประกอบวิชาชีพล้มเหลว และเป็นร่างประกาศที่อาจไม่ได้รับความเชื่อถือและไว้วางใจที่จะปฏิบัติตามโดยผู้ประกอบวิชาชีพ ผู้รับใบอนุญาต เนื่องจากไม่สามารถแปลงจากข้อบังคับตามกฎหมายแล้วนำไปสู่การปฏิบัติได้จริง อันจะส่งผลให้เกิดความล้มเหลวและเป็นการท้าทายอำนาจในการกำกับดูแลของ กสทช.ตามกฎหมายได้ในที่สุด
3. ประเด็นข้อเสนอความคิดเห็นต่อ (ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ....
จากหลักการและเหตุผลดังกล่าวมาแล้วข้างต้น สรุปได้ว่า ร่างประกาศฉบับดังกล่าวมีข้อโต้แย้งทั้งในประเด็นปัญหาด้านความชอบด้วยกฎหมายและประเด็นปัญหาด้านหลักการประกอบวิชาชีพสื่อมวลชน อันมีพื้นฐานมาจากหลักการหรือการตั้ง “ฐานคิด” ทั้งในทางนิติศาสตร์ นิเทศศาสตร์ และหลักการอื่นที่เกี่ยวข้องที่บกพร่องผิดพลาด อีกทั้งไม่ได้ตั้งอยู่บนพื้นฐานสำคัญของการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ
3.1 ไม่พอสมควรแก่เหตุ ซึ่งหมายถึง ไม่สามารถส่งผลให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ของการออกประกาศ โดยยังมีมาตรการหรือวิธีการอื่นที่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ที่ต้องการได้มากกว่า (มีกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องใช้เป็นเครื่องมือได้) และไม่มีความจำเป็นที่จะต้องออกประกาศ หรือมาตรการที่เลือกมาใช้ในประกาศฉบับนี้เกินสมควรแก่เหตุ(ควบคุมและลิดรอนเสรีภาพของประชาชนและสื่อมวลชนในการได้รับและเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร)
3.2 ไม่มีความชัดเจนแน่นอนเพียงพอที่จะทำให้ผู้ตกอยู่หรืออาจจะตกอยู่ภายใต้บังคับของร่างประกาศนี้จะเข้าใจหรือคาดหมายได้ว่าเมื่อประกาศฉบับนี้มีผลใช้บังคับแล้ว จะต้องปฏิบัติตามประกาศนี้ไปในลักษณะใด (อาจมีปัญหาด้านการตีความ ขยายความ และการบังคับใช้กับผู้ประกอบการและผู้ประกอบวิชาชีพจำนวนมาก)
3.3 ไม่มีหลักประกันการเลือกปฏิบัติโดยอำเภอใจของผู้มีอำนาจบังคับให้เป็นไปตามประกาศ
3.4 ไม่มีหลักประกันความสุจริตและหลักการห้ามใช้สิทธิโดยมิชอบ
3.5 ไม่สามารถคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจของผู้ที่ตกอยู่ในบังคับของประกาศฉบับนี้ (ซึ่งอาจส่งผลต่อการเคารพต่อหลักเกณฑ์หรือการปฏิบัติตามประกาศที่ออกโดยองค์กรกำกับในอนาคต)
3.6 ไม่สามารถตอบสนองต่อหลักการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะได้จริง (ประโยชน์ที่คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่ายอย่างครบถ้วนรอบด้าน)
การให้ข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงแก้ไขรายข้อจากร่างประกาศฉบับนี้ไม่สามารถกระทำได้จนกว่าจะได้มีการกำหนดนิตินโยบาย และนิติวิธีที่สอดคล้องกันอย่างเป็นระบบในประเด็นด้านกลไกการกำกับดูแลร่วมและกลไกการกำกับดูแลกันเองของสื่อมวลชนที่สอดคล้องกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ สมควรที่ผู้รับผิดชอบจากเพิกถอนร่างประกาศฉบับนี้จากกระบวนการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะและนำกลับไปพิจารณาบททวนความชอบด้วยกฎหมาย ความสอดคล้องกับการประยุกต์ใช้ในทางวิชาชีพตามประเด็นต่างๆที่ได้เสนอมาแล้วข้างต้นให้ครบถ้วนรอบด้านเสียก่อน เพราะเมื่อมีการพิจารณาทบทวนแล้วอาจส่งผลทำให้ไม่มีความจำเป็นต้องออกประกาศฉบับนี้อีกต่อไป หรืออาจจัดทำเป็นร่างฉบับใหม่ที่มีความสมบูรณ์และถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งต้องจัดให้เกิดการมีส่วนร่วมกันอย่างกว้างขวางทั้งนักวิชาการ นักวิชาชีพ ผู้ได้รับผลกระทบจากประกาศ และผู้มีหน้าที่ในการกำกับดูแลนี้อย่างครอบคลุมทุกภาคส่วนของสังคมต่อไป
