อาจารย์ ดร.วิศรุต สำลีอ่อน
อาจารย์ประจำหลักสูตรนิติศาสตรบัณฑิต คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยศรีนครินทรวิโรฒ,
๑๓ ตุลาคม ๒๕๖๘.
บทความนี้เป็นภาคต่อของบทความเรื่อง “การยกเลิก MOU 2543 : ทำไม - อย่างไร ?” ที่ผู้เขียนเคยเผยแพร่ผ่านเว็บไซต์ MGR Online เมื่อ ๑๒ มิถุนายน พ.ศ. ๒๕๖๘ ซึ่งอธิบายถึงเหตุผลและมูลฐานความคิดทางกฎหมายในการยกเลิก MOU 43
เหตุการณ์เกี่ยวกับข้อพิพาทตามแนวชายแดนไทย- กัมพูชาในช่วง ๓ เดือนที่ผ่านมาเต็มไปด้วยการสูญเสียของพี่น้องทหารและพลเรือนทั้งฝ่ายไทยและกัมพูชา รวมถึงการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศหลายเรื่องที่มีหลักฐานเชิงประจักษ์ว่าฝ่ายไทยเป็นฝ่ายถูกละเมิดก่อน ทั้งการโจมตีเป้าหมายพลเรือน การใช้ยุทโธปกรณ์ต้องห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น ทุ่นระเบิดสังหารบุคคล รวมไปถึงการรุกล้ำพื้นที่อันแน่ชัดว่าเป็นดินแดนภายใต้อำนาจอธิปไตยของประเทศไทย ตลอดจนการยั่วยุจากทหาร-ประชาชนกัมพูชา
แม้จะมีข้อตกลงหยุดยิงระหว่างสองประเทศตั้งแต่ปลายเดือนกรกฎาคม ๒๕๖๘ แต่กัมพูชายังไม่หยุด “การกระทำ” ที่จะแสดงถึงความจริงใจในการกลับเข้าสู่โต๊ะเจรจา และนั่นทำให้จำนวนประชาชนไทยที่สนับสนุนให้ยกเลิก MOU 43/44 มีมากขึ้นเรื่อย
ๆ แต่ก็ยังมีฝ่ายที่สนับสนุนให้ประเทศไทย “กอด”MOU ทั้งสองฉบับไว้ต่อไปด้วยเหตุผลมากมาย ซึ่งผู้เขียนพยายามรวบรวมและสรุปออกมาได้เป็นประเด็น ดังนี้
๑) MOU 43/44 ถือเป็นกติกา/กรอบที่กำหนดวาระเจรจามีคณะกรรมาธิการร่วม (JBC) และเอกสารอ้างอิงร่วมกัน เพื่อให้การพูดคุยระหว่างไทย–กัมพูชามีทิศทางชัดเจนหากยกเลิกไปการเจรจาก็จะไม่มีความชัดเจน
๒) การยกเลิกฝ่ายเดียวอาจถือเป็นการละเมิดข้อตกลงระหว่างประเทศ
๓) หากไทยยกเลิ กMOU ทั้งสองฉบับ อาจทำให้ประเทศไทยถูกวิจารณ์ว่า “ฉีกสัญญา” ทำให้ประเทศอื่นมองว่าไทยไม่น่าเชื่อถือในเวทีระหว่างประเทศ
๔) หากยกเลิกMOU 43/44 อาจทำให้ทั้งสองประเทศไม่มีกรอบที่ยอมรับร่วมกันอีกต่อไปในอนาคต ทำให้การเจรจาต้องเริ่มใหม่จากศูนย์ และอาจเสียเปรียบในกระบวนการเจรจาต่อไป
๕) MOU (โดยเฉพาะMOU44) ควรใช้เป็นเครื่องมือในการเจรจาเรื่องทรัพยากร การยกเลิกจะทำให้ประเทศไทยสูญเสียโอกาสในการมีส่วนแบ่งในทรัพยากร
๖) การยกเลิกMOU อาจเปิดช่องให้ฝ่ายกัมพูชานำเรื่องไปยื่นต่อศาลระหว่างประเทศ หรืออาจกลายเป็นข้ออ้างให้สหประชาชาติหรือประเทศที่สามเข้ามาแทรกแซงได้
อีกครั้งที่ผู้เขียนต้องขอ “ดึงสติ” ทุกท่านให้กลับมาอยู่บนพื้นฐานของความจริง ข้อมูล และข้อกฎหมาย แล้วมาคิดวิเคราะห์ไปด้วยกันทีละข้อ ทั้งนี้ผู้เขียนขอละไว้ไม่กล่าวถึงเหตุผลของการที่จะต้องยกเลิกMOU ทั้งสองฉบับ เนื่องจากได้อธิบายไปแล้วในบทความเรื่อง “การยกเลิกMOU 2543 : ทำไม - อย่างไร?”
๑.MOU 43/44 ถือเป็นกติกา/กรอบที่กำหนดวาระเจรจา มีคณะกรรมาธิการร่วม (JBC) และเอกสารอ้างอิงร่วมกัน
เพื่อให้การพูดคุยระหว่างไทย–กัมพูชามีทิศทางชัดเจน หากยกเลิกไปการเจรจาก็จะไม่มีความชัดเจน
MOU43 เป็นเรื่องของการ “สำรวจและจัดทำหลักเขตแดนทางบก” ส่วนMOU 44 เป็นเรื่องของ “พื้นที่ที่ไทยและกัมพูชาอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกัน” คำถามก็คือ ก่อนหน้าจะมีMOU ทั้งสองฉบับ ประเทศไทยและกัมพูชาอยู่ร่วมกันมาได้อย่างไร
กัมพูชาได้รับเอกราชในปี พ.ศ. ๒๔๙๖ หลังจากนั้นก็มีปัญหาความขัดแย้งภายในอย่างต่อเนื่องจึงไม่มีเวลาที่จะมาทุ่มเทสรรพกำลังกับเรื่องเขตแดน ประเทศไทยและกัมพูชาเพิ่งมาเจรจาเรื่องเขตแดนและพื้นที่ทางทะเลระหว่างกันอย่างจริงจังราวปี พ.ศ. ๒๕๓๖ นี่เอง และมีการตั้งคณะกรรมการเขตแดนร่วมไทย – กัมพูชามาก่อนที่จะมีMOU ทั้งสองฉบับเสียอีก อย่างน้อยก็ย้อนไปในปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ที่พลเอก ชวลิต ยงใจยุทธ ได้ลงนามในการจัดตั้งคณะกรรมาธิการร่วมจัดทำหลักเขตแดนสำหรับเขตแดนทางบกซึ่งเริ่มประชุมครั้งที่แรกเมื่อวันที่ ๓๐ มิถุนายน – ๒ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๔๒[๑] ดังนั้นหากมีการยกเลิกMOU ทั้งสองฉบับ
ทั้งสองฝ่ายก็ยังกลับไปตั้งคณะกรรมการเขตแดนร่วมใหม่รวมถึงทำMOU ฉบับใหม่ที่เป็นธรรมกับทั้งสองฝ่ายได้เสมอ
๒. การยกเลิกฝ่ายเดียวอาจถือเป็นการละเมิดข้อตกลงระหว่างประเทศ
(ข้อนี้อาจกล่าวได้เฉพาะMOU 43 เท่านั้น) การยกเลิกสนธิสัญญามีบัญญัติหลักการไว้ในอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา (VCLT) ค.ศ. ๑๙๖๙Part V section 3 ข้อ ๕๔ – ๖๔ ซึ่งผู้เขียนได้กล่าวถึงหลักการยกเลิกสนธิสัญญาเพราะเหตุการละเมิดสนธิสัญญาในข้อที่เป็นสาระสำคัญ (material breach) ตามVCLT ข้อ ๖๐ ไปโดยละเอียดแล้วในบทความ “การยกเลิกMOU 2543 : ทำไม - อย่างไร?” ดังนั้นการอ้างหลักกฎหมายดังกล่าวเพื่อยกเลิกMOU 43 จึงเป็นไปตามกฎหมายระหว่างประเทศทุกประการ (ส่วน MOU44 ผู้เขียนเห็นว่ายังไม่มีพฤติการณ์ใดที่กัมพูชาละเมิดMOU44 อย่างร้ายแรง)
๓. หากไทยยกเลิกMOU ทั้งสองฉบับ อาจทำให้ประเทศไทยถูกวิจารณ์ว่า “ฉีกสัญญา” ทำให้ประเทศอื่นมองว่าไทยไม่น่าเชื่อถือในเวทีระหว่างประเทศ
คำว่า “ฉีกสัญญา” นั้นใช้กับกรณีที่คู่สัญญาไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงตามสัญญาเสียดื้อ ๆ โดยไม่มีเหตุผล แต่ถ้าคู่สัญญามีเหตุผล มีหลักกฎหมายรองรับ การยกเลิกสัญญาโดยอาศัยเหตุตามกฎหมายจะกลายเป็นการฉีกสัญญาไปได้อย่างไร ซึ่งMOU 43 เราได้วิเคราะห์กันไปแล้วว่าประเทศไทยมีฐานกฎหมายที่จะยกเลิกได้
๔. หากยกเลิกMOU 43/44 อาจทำให้ทั้งสองประเทศไม่มีกรอบที่ยอมรับร่วมกันอีกต่อไปในอนาคต ทำให้การเจรจาต้องเริ่มใหม่จากศูนย์ และอาจเสียเปรียบในกระบวนการเจรจาต่อไป
ข้อนี้ผู้เขียนขอใช้คำว่า “เสียน้อย-เสียยาก เสียมาก-เสียง่าย” น่าจะเข้าใจได้ง่ายที่สุด เพราะข้อเท็จจริงเชิงประจักษ์พบว่า MOU ทั้งสองฉบับเป็นใบเบิกทางให้กัมพูชาใช้ประโยชน์ในการรุกล้ำพื้นที่ทางบก และแสวงหาประโยชน์ในพื้นที่ทางทะเลเกินส่วนอันพึงได้ของตนเอง แม้เราจะใช้เวลามากกว่า ๒๕ ปีในการเจรจา แต่สุดท้ายยังก็เกิดเหตุปะทะที่ฝ่ายไทยไม่ได้เป็นฝ่ายเริ่มก่อน MOU ทั้งสองฉบับจึงล้มเหลวในการเป็นกรอบการเจรจา และยังมีปัญหาในรายละเอียดมากมาย การเริ่มใหม่แม้จะเจ็บปวด
(และอาจทำให้ใครบางคนเสียหน้า) แต่ตราบใดที่ผลประโยชน์ของประเทศชาติยังไม่เสียไปมากกว่านี้ ก็เป็นเรื่องที่ควรทำ
๕.MOU (โดยเฉพาะMOU44) ควรใช้เป็นเครื่องมือในการเจรจาเรื่องทรัพยากร การยกเลิกจะทำให้ประเทศไทยสูญเสียโอกาสในการมีส่วนแบ่งในทรัพยากร
ด้วยความเคารพ ผู้เขียนเห็นว่าข้อกังวลนี้เป็นเรื่องตลกร้ายของประเทศไทยมาก เพราะMOU 44 เริ่มต้นจากการที่กัมพูชาลากเส้นกำหนดไหล่ทวีปในลักษณะ “เห็นแก่ตัวอย่างร้ายกาจ” กล่าวคือ ลากเส้นไหล่ทวีปกินทะเลอาณาเขตของประเทศไทย
และไม่สอดคล้องกับหลักเส้นมัธยะตามกฎหมายทะเลสากลตามอนุสัญญาUNCLOS ที่ผูกพันกัมพูชาในฐานะจารีตประเพณีระหว่างประเทศ แม้กัมพูชาจะลากเส้นไหล่ทวีปแบบเห็นแก่ตัวดังกล่าวเอาฝ่ายเดียวได้ แต่ประเทศไทยที่เคารพหลักการของกฎหมายทะเลสากลและลากเส้นไหล่ทวีปตามหลักเส้นมัธยะก็ไม่ควรไปยอมรับเส้นไหล่ทวีปของกัมพูชาดังกล่าวว่าเป็น “พื้นที่ทับซ้อน” ตั้งแต่ต้น หรือกล่าวโดยสรุปคือ พื้นที่ทับซ้อนดังกล่าวไม่ควรมีอยู่ในความตกลงระหว่างไทย – กัมพูชาเลย หรือหากจะมีก็ควรจะเล็กกว่านี้มากและเกิดจากการที่กัมพูชากำหนดเส้นไหล่ทวีปตามหลักกฎหมายทะเลสากลเสียก่อน
และเมื่อพื้นที่ทับซ้อนไม่ควรมีอยู่ เรื่องการแบ่งทรัพยากรก็ไม่ย่อมไม่ต้องมีตามมาเช่นกัน ทรัพยากรทางทะเลในพื้นที่ดังกล่าวควรอยู่ภายใต้สิทธิอธิปไตยของประเทศไทยแต่เพียงฝ่ายเดียวเท่านั้น
๖. การยกเลิกMOU อาจเปิดช่องให้ฝ่ายกัมพูชานำเรื่องไปยื่นต่อศาลระหว่างประเทศ หรืออาจกลายเป็นข้ออ้างให้สหประชาชาติหรือประเทศที่สามเข้ามาแทรกแซงได้
ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (International Court of Justice: ICJ) เป็นหนึ่งในหกองค์กรหลักและยังเป็นองค์กรตุลาการหลักของสหประชาชาติ มีหน้าที่สำคัญ ๒ ประการคือ ๑. ระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ และ ๒. ให้ความเห็นแนะนำ (advisory opinion) ต่อองค์กรอื่นของสหประชาชาติ
ในกรณีของการระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ ศาล ICJ จะมีอำนาจพิจารณาต่อเมื่อรัฐคู่กรณีทั้งสองฝ่ายยอมรับเขตอำนาจของศาลเท่านั้น ทั้งนี้ตามกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อ ๓๖ ซึ่งประเทศไทยแถลงไม่ยอมรับอำนาจของศาล ICJ มาตั้งแต่ พ.ศ. ๒๕๐๓ (ค.ศ. ๑๙๖๐) เช่นเดียวกับอีก ๑๑๘ ประเทศทั่วโลกที่ไม่ยอมรับอำนาจศาล ICJ เช่นกัน[๒] ดังนั้นต่อให้ฝ่ายไทยจะประกาศยกเลิกMOU 43/44 ไป กัมพูชาก็ไม่มีทางที่จะพาประเทศไทยไปขึ้นศาล ICJ ได้ ตราบใดที่ประเทศไทยโดยรัฐบาลไทยไม่เปลี่ยนแปลงจุดยืนในเรื่องนี้
อีกกรณีหนึ่งคือการยื่นเรื่องต่อ ICJ ให้มีความเห็นแนะนำ (Advisory Opinion)
ขออธิบายเล็กน้อยว่า ความเห็นแนะนำ คือ ความเห็นทางกฎหมายที่ศาลICJ ให้แก่องค์กรของสหประชาชาติหรือหน่วยงานที่ได้รับอนุญาตเมื่อมีการร้องขอ[๓] (หากจะกล่าวเทียบให้พอเห็นภาพก็คล้ายกับกรณีที่รัฐบาลขอความเห็นทางกฎหมายจากคณะกรรมการกฤษฎีกา) ซึ่งหน่วยงานของสหประชาชาติที่จะร้องขอความเห็นแนะนำหลัก ๆ คือ สมัชชาสหประชาชาติ (UN General Assembly: UNGA) และคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติ (UN Security Council:UNSC) ดังนั้นถ้าประเทศไทยยกเลิกMOU 43/44 แล้วกัมพูชาจะใช้ช่องทางนี้ มี ๒ ด่านใหญ่ที่กัมพูชาจะต้องผ่านไปให้ได้ คือ ๑) ให้สมัชชาสหประชาชาติ หรือคณะมนตรีความมั่นคงฯ สักองค์กรหนึ่งมี “มติ” ขอความเห็นแนะนำไปยังICJ และ ๒) ให้ICJ มีความเห็นแนะนำที่เป็นคุณกับกัมพูชา
แต่อย่างไรก็ตาม ความเห็นแนะนำของ ICJ ก็เป็นเพียง “คำแนะนำ” ตามชื่อเพราะไม่มีอำนาจผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศเพราะการทำความเห็นดังกล่าวไม่มีทั้งคู่ความและไม่มีบทการบังคับใช้ (operative clause) หากจะมีจริง ๆ ก็อาจเป็นแรงกดดันทางการเมืองระหว่างประเทศจากประเทศที่หนุนกัมพูชาเท่านั้น ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดคือ ความเห็นแนะนำต่อกรณีที่อิสราเอลยึดดินแดนของปาเลสไตน์ซึ่ง ICJ ให้ความเห็นแนะนำไว้ตั้งแต่วันที่ ๑๙ กรกฎาคม ๒๕๖๗ ว่าอิสราเอลกระทำการโดยมิชอบ[๔] แต่จนบัดนี้ผ่านมาปีเศษแล้วอิสราเอลก็ยังยึดดินแดนของปาเลสไตน์อยู่โดยไม่ได้ถูกบังคับอะไรจากสหประชาชาติเลย มีแต่เพียงเสียงประณามและก่นด่าจากสังคมระหว่างประเทศส่วนหนึ่งเท่านั้น และอิสราเอลก็ยังมีมหาอำนาจหนุนหลังอยู่เช่นเดิม
ส่วนกรณีสหประชาชาติจะเข้ามาแทรกแซงนั้น โปรดเข้าใจเสียก่อนว่า สหประชาชาติเป็นองค์การระหว่างประเทศที่ดำเนินการด้วย “ข้อมติ” และสหประชาชาติมีหลักการที่จะไม่แทรกแซงกิจการภายในของรัฐอื่นบัญญัติไว้ในข้อ ๒(๗) ของกฎบัตรสหประชาชาติ เว้นแต่เกิดเหตุการณ์อันเป็นภัยต่อสันติภาพหรือมีการรุกรานเกิดขึ้น ปัญหาเรื่องเขตแดนของประเทศไทยและกัมพูชาถือเป็นกิจการภายในของทั้งสองประเทศ ถ้าUN ไม่กลืนน้ำลายตัวเองเสียก่อนUN ก็ไม่มีทางที่จะเข้ามาแทรกแซงได้
ข้อที่น่าคิดต่อคือ หากถ้าไม่มีMOU43/44 แล้วกัมพูชาตามถือแผนที่ ๑: ๒๐๐,๐๐๐ รุกล้ำดินแดนของประเทศไทยจนกองทัพไทยจะต้องใช้กำลังทหารตอบโต้ เช่นนั้นสหประชาชาติจะเข้ามาแทรกแซงได้หรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าหากเกิดเหตุการณ์เช่นนั้นประเทศไทยโดยรัฐบาลและกระทรวงการต่างประเทศมีหน้าที่ต้องชี้แจงแสดงหลักฐานว่ากัมพูชาเป็นฝ่ายรุกล้ำดินแดนที ประเทศไทยยึดถือว่าเป็นดินแดนของประเทศไทย ประเทศไทยจึงใช้สิทธิป้องกันตนเองตามข้อ ๕๑ ของกฎบัตรสหประชาชาติ
และเราใช้กำลังเพียงเพื่อหยุดการรุกรานหรือคุกคามของกัมพูชาเท่านั้น มิได้มีจุดประสงค์เพื่อจะยึดดินแดนของกัมพูชามาเป็นของประเทศไทยแต่อย่างใด และเราใช้กำลังโดยถูกต้องตามกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ เช่น เราโจมตีเฉพาะเป้าหมายทางทหารเท่านั้น เราให้ความช่วยเหลือแก่ทหารกัมพูชาที่บาดเจ็บตามสมควร หาก UN จะเข้ามาแทรกแซงก็จะเข้ามาเพียงเพื่อให้การใช้กำลังยุติลงและผลักดันให้ทั้งสองฝ่ายกลับสู่โต๊ะเจรจาเท่านั้น ซึ่งประเทศไทยต้องแสดงออกว่าเราพร้อมเจรจาเสมอภายใต้เงื่อนไขที่เป็นธรรมกับทั้งสองฝ่าย
ส่วนการแทรกแซงของประเทศที่สามนั้น ตราบเท่าที่ประเทศไทยไม่ยินยอมให้มีประเทศที่สามเข้ามาเป็นคนกลาง ก็ไม่มีประเทศใดที่จะเข้ามาเป็นคนกลางได้ การเจรจาจะต้องเกิดจากความสมัครใจ ไม่ใช่เกิดจากการบังคับ
ผู้เขียนเห็นว่าการนำกฎหมายระหว่างประเทศมาวิเคราะห์สถานการณ์ระหว่างประเทศนั้นยากกว่าการตอบข้อสอบในชั้นเรียนหรือการเขียนบทความวิชาการหลายเท่านัก เพราะมิติการเมืองระหว่างประเทศนั้นซับซ้อนและเต็มไปด้วยปัจจัยแทรกซ้อนมากมาย และยิ่งจะยากขึ้นไปอีกหากมีผลประโยชน์ของประเทศชาติเป็นเดิมพัน ผู้เขียนจึงอยากให้ทุกท่านยึดผลประโยชน์ของชาติเป็นตัวตั้ง แล้วเราจะใช้กฎหมายระหว่างประเทศเป็นเครื่องมือให้เกิดประโยชน์สูงสุดกับชาติไทยของเราได้อย่างไร
เพราะทุกประเทศเขาก็คิดแบบเดียวกันนี้ทั้งนั้น
อ้างอิง
[๑]https://www.prd.go.th/th/content/category/detail/id/3219/iid/397398?utm_source=chatgpt.com
[๒]https://mfa.go.th/en/content/thai-position-response-to-cambodia-icj-en?cate=5d5bcb4e15e39c3060006842&utm_source=chatgpt.com
[๓] ธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ข้อ ๖๕
[๔]https://www.icj-cij.org/case/186