ผลประโยชน์ทับซ้อน กับ Blind trust ที่ไม่มีอยู่จริง?

Blind trust หรือกองทุนปิดไม่ให้ล่วงรู้นี้มาจากแนวคิดของนักการเมืองอเมริกัน ที่ต้องการป้องกันไม่ให้เกิดผลประโยชน์ทับซ้อนจากการที่นักธุรกิจเข้ามาเป็นนักการเมือง การที่สามีเปลี่ยนวันหยุดราชการให้ภรรยาซื้อที่ดินแถวถนนรัชดาภิเษกจากกองทุนฟื้นฟูได้ในราคาถูกแสนถูกเป็นตัวอย่างของการใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบ มีผลประโยชน์ทับซ้อนเอื้อประโยชน์ให้กับพวกพ้องและธุรกิจของตัวเองเป็นอาทิ

การเกิดขึ้นของ Blind Trust ในสหรัฐอเมริกาเป็นไปตามพระราชบัญญัติจริยธรรมในการเมือง (Ethics in Government Act) สิ่งสำคัญคือการจะเป็น Blind Trust ได้ผู้จัดการกองทุนปิดไม่ให้ล่วงรู้นี้ ต้อง blind ไม่ให้เจ้าของทรัพย์สินคือนักการเมืองล่วงรู้เลยว่าจะนำสินทรัพย์และเงินลงทุนเหล่านี้ไปทำอะไรบ้าง และ Blind Trust ต้องได้รับการจดทะเบียนและรับรองจากหน่วยงานของรัฐที่ดูแลด้านนี้โดยตรง มีการตรวจสอบคุณสมบัติว่าผู้จัดการ Blind Trust ต้อง blind จริง ๆ

ศัพท์คำว่า Blind นี้แปลตามตัวแปลว่าตาบอด หรืออีกนัยหนึ่งคือปกปิดไม่ให้เห็นหรือล่วงรู้ ในการวิจัยมีหลายครั้งที่ผู้ทดลอง (Experimenter) ต้องปิดบังวัตถุประสงค์ของการทดลองหรือการวิจัยมิให้ผู้รับการทดลองหรือผู้เข้าร่วมกันวิจัยได้ล่วงรู้ เพราะหากล่วงรู้ก็จะพยายามทำให้ผลการทดลองออกมาให้ตรงกับใจของผู้ทดลอง เรียกว่าเกิด Experimenter effect การปกปิดในการทดลองการวิจัยนี้แบ่งออกเป็นสองอย่าง อย่างแรก เรียกว่า ปกปิดเดี่ยว (Single-Blinded) คือไม่ให้ผู้เข้าร่วมการทดลองรับรู้ว่าวัตถุประสงค์การทดลองคืออะไร ส่วนการปกปิดคู่ (Double-Blinded) นั้นเป็นการปกปิดไม่ให้ทั้งผู้ทดลองและผู้เข้ารับการทดลองล่วงรู้วัตถุประสงค์ที่แท้จริงของการทดลองทั้งคู่ เพื่อไม่ให้เกิดอคติหรือความลำเอียงในการทดลอง แม้กระทั่งการส่งงานวิจัยไปพิจารณาตีพิมพ์ก็ใช้ blind review ซึ่งก็มีทั้ง single-blinded คือผู้พิจารณาทราบว่าใครส่งงานมา แต่ผู้ส่งงานวิจัยมาไม่ทราบว่าใครเป็นคนอ่านให้ และ double-blinded คือผู้พิจารณาและรับการพิจารณาต่างไม่ทราบว่าใครส่งมาให้อ่านและไม่ทราบว่าอ่านให้ใครกันแน่

ถ้าถามว่า Blind ที่ว่าในการอ่านพิจารณางานวิจัยจะปกปิดได้สำเร็จจริงหรือไม่ คำตอบคือวงการเดียวกัน โลกแคบ ๆ แทบจะรู้กันอยู่แล้วว่าใครจะอ่านเรื่องอะไร และใครจะทำงานวิจัยเรื่องอะไร หลายครั้งเมื่อได้อ่าน comment ก็จะทราบทันทีว่าใครอ่าน หรือมองแค่ลายมือที่เขียน comment มาก็ทราบได้ทันที ในขณะเดียวกันผู้อ่านก็ทราบทันทีเหมือนกันแม้ว่ากองบรรณาธิการจะปกปิดไม่ให้ทราบว่าใครส่งบทความมา อาจจะทราบจากเนื้อหา สำนวนการเขียน หรือแม้กระทั่งรายการอ้างอิง ดังนั้น Blind อย่างแท้จริงเพื่อลดอคติและไม่ทำให้เกิดความลำเอียงหรือผลประโยชน์ทับซ้อนจึงไม่ได้เป็นเรื่องง่าย

กรณีซุกหุ้นฝากไว้กับคนรับใช้ คนงานในบ้านของนักโทษชายทักษิณ ชินวัตรนั้นจะถือว่าเป็นการปกปิดหรือ blind ได้หรือไม่ คำตอบคือได้ และไม่น่าจะบกพร่องโดยสุจริตเป็นแน่ มีเจตนาในการปกปิดชัดเจน และไม่ใช่ Blind Trust ด้วย

กลับมาพิจารณาว่าในประเทศไทย มี Blind Trust จริงหรือไม่ คำตอบคือ “ไม่มีอยู่จริง” เพราะเรายังไม่มี Qualified Blind Trust ตามที่กฎหมายกำหนด แม้เราจะมีพระราชบัญญัติการจัดการหุ้นส่วนและหุ้นของรัฐมนตรี พ.ศ.2543 แต่ก็ยังไม่ได้มีการกำหนดในเรื่อง Blind Trust ไว้แต่อย่างใด ดังที่มาตรา 6 บัญญัติไว้ว่า นิติบุคคลที่รัฐมนตรีจะโอนหุ้นส่วนหรือหุ้นให้จัดการตามพระราชบัญญัตินี้ได้ ต้องเป็นนิติบุคคลที่มีอำนาจจัดการกองทุนส่วนบุคคลตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ หรือนิติบุคคลซึ่งจัดการทรัพย์สินเพื่อประโยชน์ของผู้อื่นตามกฎหมายโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ป.ป.ช.

แต่พระราชบัญญัติการจัดการหุ้นส่วนและหุ้นของรัฐมนตรี พ.ศ.2543 ไม่ได้มีการกล่าวถึง Blind Trust แต่อย่างใดเป็นเพียงกองทุนส่วนบุคคล หรือ Private Fund เท่านั้น และการจะเป็น Qualified Blind Trust ได้นั้นสำหรับในสหรัฐอเมริกาแล้วสำนักงานกำกับด้านจริยธรรมเจ้าหน้าที่รัฐ ต้องให้ความเห็นชอบต่อทรัสต์และทรัสตีด้วยจึงจะถือว่าถูกต้อง

ดังนั้นตามข่าวที่ออกไปคือทำ Blind Trust แต่สิ่งที่ทำคือ Private Fund

Trust กับ Private Fund ไม่ใช่สิ่งเดียวกันและมีวัตถุประสงค์ในการนำมาใช้แตกต่างกันอย่างสิ้นเชิง

ปัจจุบันในประเทศไทย คนธรรมดา ๆ จะตั้ง trust ไม่ได้ กฎหมายยังไม่เปิดช่อง เดิมเรามีกฎหมายเก่าที่มีเรื่องสัญญาตั้งทรัสต์แต่ถูกยกเลิกไป ต่อมามีการแก้ไขยอมให้มีทรัสต์ได้เพื่อให้รองรับกับการทำธุรกรรมในตลาดทุน

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1686 เลยแก้เป็นว่า

"อันว่าทรัสต์นั้น จะก่อตั้งขึ้นโดยตรงหรือโดยทางอ้อมด้วยพินัยกรรมหรือด้วยนิติกรรมใด ๆ ที่มีผลในระหว่างชีวิตก็ดีหรือเมื่อตายแล้วก็ดี หามีผลไม่ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเพื่อการก่อตั้ง ทรัสต์เท่านั้น "

และกฎหมายเกี่ยวกับทรัสต์ปัจจุบันมีตัวเดียวคือพระราชบัญญัติทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน 2551 ส่วนกฎหมายทรัสต์เพื่อจัดการทรัพย์สินส่วนบุคคลยังเป็นร่างกฎหมายไม่ออกมาใช้

แล้ว Blind Trust ที่ว่าคืออะไร ต่างกับ private fund ยังไง

Blind Trust คือการโอนกรรมสิทธิในทรัพย์สิน (กองทรัสต์) ให้แก่ผู้ดูแล (Trustee) กอง Blind Trust จะถูกแยกกรรมสิทธิ์ทรัพย์สิน ออกจากเจ้าของทรัพย์เลย (บางโมเดลกองทรัสต์เป็นนิติบุคคลแยกออกมา บางโมเดลกองทรัสต์ก็เป็นกองทรัพย์สินอย่างเดียว ขึ้นกับแนวคิดแต่ละประเทศ)

Private Fund คือกองทุนส่วนบุคคล เจ้าของ/ผู้ก่อตั้งมอบสิทธิในการบริหารจัดการทรัพย์สินให้กับ บริษัทรับบริหารจัดการเพื่อวัตถุประสงค์ / แผนการลงทุนที่กำหนดไว้

ดังนั้นสำหรับ Private Fund เจ้าของสินทรัพย์ยังกำหนดแผนการลงทุนให้ Trustee ทำตามก็ได้

Private Fund นี่มีการยืมคำศัพท์ในเรื่องทรัสต์มาใช้บ้างเช่น เรียกผู้ดูแลทรัพย์สินว่า ทรัสตี (trustee)

สิ่งที่สำคัญคือ Private Fund #ไม่มีสภาพเป็นนิติบุคคลแยกออกมา #กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินยังเป็นของเจ้าของอยู่

กรณีทรัสต์ เช่น ผมตั้งทรัสต์ขึ้นมาด้วยวงเงิน 10 ล้านบาท และกำหนดให้ Trustee ดูแลจัดการโดยมีเงื่อนไขดังนี้
1. จ่ายค่าการศึกษาให้ลูกหลานตามรายชื่อที่กำหนดปีละ 1 ล้านบาท
2. ดูแลหมาสุดรัก ให้อยู่ดีกินดี ปีละ 5 แสนบาท

กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินถูกแยกออกจากผมแล้ว จะไปเรียกคืนไม่ได้เลย ต้องเป็นไปตามข้อตกลงในสัญญาก่อตั้งทรัสต์

โดยทรัสต์จะเป็นอีกบุคคลหนึ่ง (separate entity) ที่มีทรัสตีเป็นผู้ดูแลบริหารจัดการทรัพย์สินตามสัญญาก่อตั้ง ผมจะไปแตะไม่ได้เลย ไปสั่งไม่ได้ เพราะไม่ได้เป็นเจ้าของแล้ว (ก็คล้ายๆกับที่มีข่าวว่าสุนัขของดีไซเนอร์ดังได้รับมรดก จริงๆมันคือ การตั้งทรัสต์มาช่วยดูแลความเป็นอยู่หมาหลังตัวเองตาย ไม่ใช่มรดกตามที่เข้าใจกัน)

สิ่งที่ธนาธรกำลังพยายามพรีเซนต์ ว่าเป็น Blind Trust แท้จริงคือ กองทุนส่วนบุคคล (Private Fund) ไม่ใช่ Blind Trust แต่อย่างใด

กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินยังเป็นของคุณธนาธรอยู่ แค่ทำสัญญามอบสิทธิในการบริหารจัดการให้ "บริษัทรับบริหารจัดการทรัพย์สินส่วนบุคคล" เอาเงินทุนไปบริหารจัดการตามวัตถุประสงค์ที่กำหนดไว้เฉพาะในสัญญา สามารถยกเลิกสัญญาได้ (คล้าย ๆ พวกสโมสรฟุตบอลมอบสิทธิการจัดการทีมให้ผู้จัดการทีม โดยสัญญาว่าจะไม่มาก้าวก่าย แต่สโมสรก็อาจเลิกจ้างได้ โดยอาจจะมีเงื่อนไขจ่ายค่าฉีกสัญญา)

ในสหรัฐอเมริกากำหนดไว้ใน Ethics in Government Act of 1978 และกฎระเบียบที่เกี่ยวข้อง ที่เรียกว่า qualified blind trust" (QBT) เพื่อจะแยกอำนาจจัดการทรัพย์สินออกขณะดำรงตำแหน่ง ที่ต้องทำเช่นนั้นเพราะมีข้อกำหนด มีกฎหมายกำหนด แต่ประเทศไทยมีแค่ให้ชี้แจงรายการทรัพย์สินแค่นั้น

ดังนั้น Private Fund คงไม่สามารถเอามาใช้แทนที่หรือเทียบเท่า QBT ได้ อย่างน้อยก็คงได้คะแนนเสียงและทำการตลาดไปเพียงแค่นั้น

สำหรับผู้สนใจ ลองดูร่างกฎหมาย ทรัสต์เพื่อจัดการทรัพย์สินส่วนบุคคลได้ (ยังไม่ออกมาใช้) >> http://www.fpo.go.th/

ถึงแม้จะมี Blind Trust จริง ๆ ตามกฎหมายรับรอง ก็ไม่ได้ blind ไปทั้งหมด และยังมีผลประโยชน์ทับซ้อนอยู่ได้เสมอ

สมมติผมมีหุ้นมากมายในกิจการ A ผมโอนให้ Blind trust B แล้วผมก็ยังไปเป็นนายกรัฐมนตรี ผมก็ออกกฎหมาย สั่งการสารพัดเอื้อประโยชน์ให้กิจการ A ที่ถือหุ้นด้วย Blind trust B

ในทางปฏิบัติ ผมก็ยังกระซิบสั่ง Blind Trust B หรือให้สัญญาณแบบลับ ๆ กับ Blind Trust B ได้อยู่ดี ว่าให้ทำอะไรเพื่อเอื้อกับกิจการ A การพูดคุยกันในทางลับใครจะทราบได้ เพียงแต่กฎหมายเอื้อมไปไม่ถึง

ผลประโยชน์ทับซ้อนก็ยังทำได้ แค่เอา Blind Trust มาปิดบัง จะช่วยกันอย่างไรก็ทำได้

มันไม่ได้ Blind และไม่ได้อิสระปราศจาก Conflict of interest อย่างแท้จริง โดยเฉพาะ Private Fund แบบไทย ๆ นี่ด้วยแล้ว ส่วนตัวผมไม่ได้เชื่อเลยว่าจะกระซิบสั่งไม่ได้เลย หรือปราศจาก Conflict of interest อย่างแท้จริง

บรรทัดฐานของคนทำธุรกิจที่จะเข้ามาวงการการเมืองที่ควรเป็นคือ ขายหุ้นให้หมด เลิกทำธุรกิจ ถ้าเสียสละขั้นนั้นได้ ค่อยมาทำงานการเมืองเพื่อบ้านเมือง ค่อยมาคุยกัน

ส่วนตัวไม่เชื่อว่าหมาจะงดการแทะกระดูกได้ นักธุรกิจการเมืองย่อมเอื้อธุรกิจตัวเองไม่ทางใดก็ทางหนึ่ง เลิกทำธุรกิจก่อนค่อยมาทำงานการเมือง อย่างนี้จะดีที่สุด ตามหลักการ

แย่กว่านั้น คือ การทำ Blind Trust ทำให้ไม่ต้องเปิดเผยกองทรัพย์สินส่วนนั้นด้วย เพราะถือว่าไม่ได้มีส่วนในการบริหาร (อย่างเป็นทางการ) อีกแล้ว

ยิ่งเป็นปัญหาในการตรวจสอบเข้าไปอีก

ไม่ต่างอะไรกับการซ่อนไว้ในเซฟ แล้วบอกว่า จะไม่แตะต้องเซฟนี้อีกเลย เชื่อเหอะ เชื่อสิ

จริง ๆ จะแอบแตะหรือเปล่าก็ไม่มีใครรู้ กลไกถ่วงดุลจะมีโอกาสตรวจสอบเซฟที่ว่านี้หรือก็ไม่

ขอให้ลองอ่าน Memorandum of Understanding: MOU ซึ่งบันทึกความเข้าใจตกลงร่วมกันว่าจะก่อตั้ง Private Fund ให้คนที่กำลังจะเป็นนักการเมืองคนหนึ่ง




จาก MOU ข้างต้น มีข้อควรคิดและข้อวิจารณ์ดังนี้

1. ไม่ว่าจะเรียกว่าบันทึกความเข้าใจ หรือจะเรียกว่าสัญญาก็ตาม เมื่อถามนักกฎหมาย ก็ได้รับคำตอบว่า “ภาระผูกพัน (obligations) ระหว่างแต่ละฝ่าย (Counterparties) ก็ไม่ได้มีความแตกต่างกัน”

2. อ่านเนื้อหาในบันทึกความเข้าใจนั้น ก็ยังเห็นว่าเป็นสัญญารับจ้างบริหารทรัพย์สินให้ ส่วนการตั้ง trustee นั้น เพื่อดูแลผลประโยชน์แทน beneficiary ก็เป็นเรื่องที่ beneficiary จะไปแต่งตั้ง (หรือไม่แต่งตั้งต่อไป)

3. ยังไม่เห็นว่านี่จะเป็นบรรทัดฐานใหม่แต่อย่างใด เพราะอิงกับรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 เรื่อง conflict of interest ซึ่งโดยหลักการทางจริยธรรมแล้ว ขอให้ล้าง portfolio ไปเลย เพราะเป็นการยากที่จะทราบว่า บริษัทจดทะเบียนใดจะเป็นคู่สัญญากับภาครัฐ แม้ตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยจะจัดทำ list จากการเปิดเผยข้อมูล (เล็กน้อย) ของบริษัทจดทะเบียน ก็มีเพียง 40 กว่าบริษัทเท่านั้น ซึ่งในความเป็นจริง แม้มีข้อสัญญาเล็กน้อยกับราชการ ก็อาจจะนับเป็นความผิดได้แล้ว

4. การที่ออกมาแถลงข่าวใหญ่โตนั้นเป็นแค่การหาเสียง เพราะไม่ว่าจะแถลงข่าวหรือไม่ ก็ต้องทำตามแนวทางพระราชบัญญัติการจัดการหุ้นส่วนและหุ้นของรัฐมนตรี พ.ศ.2543 อยู่แล้ว ซึ่งถือว่าเป็น minimum ไม่ได้เป็นการสร้างมาตรฐานใหม่แต่อย่างใด

5. ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2560 นั้น การจัดการทรัพย์สินแบบระบุใน MOU ข้างต้นทำไว้ กล่าวคือ หุ้นในบริษัทที่เป็นคู่สัญญากับรัฐ (ถ้ามี) ต้องทำให้เสร็จก่อนวันที่ 24 มีนาคม ซึ่งเป็นวันเลือกตั้ง เพราะถ้าได้รับเลือกเป็น ส.ส. การนับสมาชิกภาพ เริ่มตั้งแต่ 24 มีนาคม ซึ่งเป็นวันอาทิตย์และบริษัทหลักทรัพย์ทั้งหลายหยุดทำงาน จึงต้องทำก่อน ดังนั้นเป็นสิ่งที่เขาต้องทำอยู่แล้วตามกฎหมาย

6. ถ้าจะเอาให้หมดจด เป็นบรรทัดฐาน ต้องขายหุ้นออกไปทั้งหมดเลย

7. ถ้าเป็นหุ้นของครอบครัวตัวเอง การจะโอนไปเก็บไว้ที่ไหน ก็เป็นผลประโยชน์ทับซ้อนอยู่ดี เพราะอำนาจหน้าที่ของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ย่อมรวมไปถึงธุรกิจครอบครัวด้วยเช่นกัน

ดังนั้นในกรณีที่เห็นนี้ จึงเป็นการหาเสียง โดยการจัดตั้ง Private Fund แต่แปลงร่างและชื่อให้เป็นคำว่า Blind Trust ที่ไม่มีอยู่จริง ไม่มีกฎหมายรองรับในประเทศไทย และยังอาจจะเกิดผลประโยชน์ทับซ้อนอีกมากมายที่กฎหมายเอื้อมไม่ถึง ขึ้นอยู่กับจิตสำนึกทางจริยธรรมของนักการเมืองเองที่อาจจะมีไม่มากนัก และจะน่าใจหายเป็นอย่างยิ่งหากประชาชนขาดสติปัญญาที่จะตื่นรู้เท่าทันนักการเมือง