กระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญฯ 50 ได้เริ่มต้นขึ้นอย่างเป็นรูปธรรมแล้ว เมื่อคณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญฯ 50 มาตรา 291 เกี่ยวกับวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญตามที่กระทรวงยุติธรรมเสนอ โดยหลักการให้มีการจัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) ขึ้นมายกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อใช้แทนรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ซึ่งนอกจากข้อเสนอของรัฐบาลแล้วยังมีร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับของพรรคเพื่อไทย พรรคชาติไทยพัฒนา และฉบับของประชาชนบางกลุ่มอีกด้วย
แม้ข้อเสนอทั้งหมดดังกล่าวจะเป็นเพียงการขอแก้ไขวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยไม่มีข้อเสนอแก้ไขในเนื้อหาของรัฐธรรมนูญมาด้วยก็ตาม แต่ก็ย่อมเป็นที่เข้าใจได้ว่าสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่จัดตั้งขึ้นจะเป็นผู้ไปดำเนินการแก้ไขเนื้อหาของรัฐธรรมนูญตามที่มีการเสนอกันมาแล้วในสังคมขณะนี้และที่จะเกิดมีขึ้นในอนาคตเฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับศาลยุติธรรมมีข้อเสนอที่ปรากฏในขณะนี้ คือ ข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ ดังนี้
1.ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยขององค์กรตุลาการผู้พิพากษาศาลสูงและตุลาการศาลสูง ต้องได้รับการเสนอชื่อโดยคณะรัฐมนตรี และได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา กำหนดให้มีผู้พิพากษาสมทบที่ได้รับการเลือกจากประชาชนหรือองค์กรที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในศาลระดับล่าง การแจ้งบัญชีทรัพย์สินของผู้พิพากษาศาลสูงและตุลาการศาลสูง และเปิดเผยบัญชีทรัพย์สินต่อสาธารณะ คณะกรรมการที่ทำหน้าที่บริหารงานบุคคลของผู้พิพากษาและตุลาการต้องมีความเชื่อมโยงกับประชาชน
2.ปฏิรูปกฎหมายว่าด้วยกระบวนการได้มาซึ่งผู้พิพากษาตุลาการและว่าด้วยหน่วยธุรการของศาล”ข้อเสนอดังกล่าวบางข้อมีส่วนคล้ายกับข้อเสนอของคณะกรรมการพิจารณาแนวทางแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีศาสตราจารย์ ดร. สมบัติ ธำรงธัญวงศ์ เป็นประธานที่เสนอให้มีการสรรหาบุคคลภายนอกเข้ามาดำรงตำแหน่งเป็นผู้พิพากษาในศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาได้ จากการศึกษาระบบการคัดเลือกผู้พิพากษาในลักษณะผู้พิพากษาอาชีพของประเทศในแถบตะวันตกที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย (Civil law) เช่นเดียวกับประเทศไทยไม่ว่าจะเป็นประเทศเยอรมนี หรือฝรั่งเศส ก็ไม่ปรากฏว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมของทั้งสองประเทศดังกล่าวจะได้รับการเสนอแต่งตั้งโดยคณะรัฐมนตรี และได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาแต่อย่างใด คงมีแต่ประเทศที่ใช้กฎหมายในระบบจารีตประเพณี (Common law) เช่นประเทศสหรัฐอเมริกาเท่านั้น ที่การแต่งตั้งผู้พิพากษาต้องได้รับการเสนอชื่อโดยประธานาธิบดี และได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา
การกำหนดให้คณะรัฐมนตรีเสนอชื่อผู้พิพากษาศาลสูงและได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ หรือการสรรหาผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาจากบุคคลภายนอกก็ตาม จะสอดคล้องกับหลักการสากลที่ประเทศในแถบตะวันตกใช้อยู่หรือไม่ จะทำให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมของประเทศไทยทำหน้าที่พิจารณาพิพากษาคดีให้เป็นธรรมแก่ประชาชนได้อย่างแท้จริงหรือไม่ และจะขัดกับหลักความเป็นอิสระในทางส่วนตัวของผู้พิพากษาในการพิจารณาพิพากษาคดีหรือไม่ โดยเฉพาะเมื่อคำนึงถึงกรณีเหตุการณ์การแทรกแซงองค์กรอิสระและศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นในช่วงที่มีการกระบวนการสรรหาองค์กรเหล่านั้นตามโครงสร้างในรัฐธรรมนูญฯ ฉบับ 2540 ที่ผ่านมาประกอบด้วยแล้ว สสร.ที่กำลังจะจัดตั้งขึ้นและสังคมไทยคงต้องศึกษาและพิจารณาให้ท่องแท้
หากย้อนกลับไปในอดีตหลักการนี้ พระยานิติศาสตร์ไพศาลย์ อดีตรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม (22 ก.ย. 2477 - 12 ก.พ. 2478) ได้แสดงความเห็นไว้ว่า “ความเป็นอิสระของผู้พิพากษามีบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งบัญญัติถึงความเป็นอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีอันเป็นความประสงค์ของรัฐธรรมนูญที่จะให้เป็นหลักประกันเสรีภาพของบุคคล และเป็นหลักประกันที่แน่นอนว่า พระมหากษัตริย์หรือรัฐบาลจะตั้งศาลเตี้ยชำระความไม่ได้ ศาลใดๆ จะตั้งขึ้นก็แต่โดยพระราชบัญญัติและเมื่อคดีมาสู่ศาลแล้ว ผู้พิพากษาย่อมมีความเป็นอิสระในการวินิจฉัยนั้นๆ ได้ นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญบัญญัติให้การแต่งตั้งโยกย้ายและถอดถอนผู้พิพากษา
3.จะต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะกรรมการตุลาการก่อนนั้น เป็นหลักประกันอย่างดีของผู้พิพากษาที่จะพิจารณาคดีให้เป็นอิสระเต็มที่ ไม่ต้องเกรงกลัวอิทธิพลใดๆ จากฝ่ายบริหาร เพราะการแต่งตั้งโยกย้ายและถอดถอนผู้พิพากษารวมทั้งการเลื่อนตำแหน่งกับการเลื่อนเงินเดือน ถ้าอยู่ในมือฝ่ายบริหารเด็ดขาดแล้ว ฝ่ายบริหารย่อมใช้อิทธิพลเหนือผู้พิพากษาได้ และความเป็นอิสระของผู้พิพากษาจะดำรงอยู่ได้ก็ต้องแบ่งแยกหน้าที่ตุลาการให้เสร็จเด็ดขาดไปจากฝ่ายบริหาร มิให้ฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติเข้ามาก้าวก่ายใช้อำนาจเหนือฝ่ายตุลาการโดยตรงหรือโดยปริยาย”
อย่างไรก็ดี ความเข้มแข็งของผู้พิพากษาศาลยุติธรรมจะเกิดขึ้นได้ ย่อมขึ้นอยู่กับความเข้มแข็งของคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม (ก.ต.) เป็นสำคัญ ก.ต. ต้องทำหน้าที่ในการคุ้มครองประโยชน์ของผู้พิพากษากับประโยชน์ส่วนรวมขององค์กรศาลยุติธรรมและประชาชนอย่างสมดุล โดยก.ต.ไม่เพียงแต่ต้องเป็นหลักประกันในความเป็นอิสระในการทำหน้าที่ของผู้พิพากษาจากฝ่ายอื่นๆเท่านั้น แต่ก.ต.ต้องเป็นหลักประกันในการพิจารณาพิพากษาคดีของผู้พิพากษาให้เป็นไปโดยถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรมแก่ประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายบัญญัติด้วย หากองค์กรก.ต.เข้มแข็งเป็นเชื่อถือศรัทธาของสังคมดังเช่นที่บรรพตุลาการเคยทำไว้ในอดีต ข้อเสนอให้เปลี่ยนแปลงโครงสร้างศาลยุติธรรมดังกล่าวย่อมไม่อาจเกิดขึ้น หรือไม่ได้รับการยอมรับจากสังคมอย่างแน่นอน
อนุรักษ์ สง่าอารีย์กูล
ผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา