ราชบัณฑิต
สังคมที่มีการจัดตั้งรัฐจะมีผู้ใช้อำนาจรัฐเป็นคณะบุคคลเรียกว่ารัฐบาล ไม่ว่าจะเป็นรูปของกษัตริย์แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และขุนนาง หรือผู้นำทางการเมืองในระบบเผด็จการทหาร ฟาสซิสต์ หรือประชาธิปไตย ซึ่งทำงานร่วมกับคณะบุคคลเรียกว่าคณะรัฐมนตรี นี่คือกลุ่มบุคคลที่ใช้อำนาจรัฐหรืออำนาจฝ่ายบริหาร และในบางระบบก็อาจเป็นบุคคลที่ใช้อำนาจในการตรากฎหมายด้วย ไม่มีการแยกระหว่างอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร ยิ่งในระบบเผด็จการเด็ดขาด กลุ่มบุคคลกลุ่มเดียว หรือบุคคลคนเดียว จะกลายเป็นผู้ทำหน้าที่ออกกฎหมาย บังคับใช้กฎหมาย และพิจารณาวินิจฉัยของผู้ละเมิดกฎหมาย เป็นการรวมอำนาจเบ็ดเสร็จในจุดเดียวกัน การรวมอำนาจเบ็ดเสร็จในจุดเดียวกันในสังคมไทย ก็อาจมีในสมัยโบราณที่พระมหากษัตริย์มีอำนาจทั้ง 3 ส่วน มาในปัจจุบันก็คือหน่วยงานที่ใช้อำนาจ 3 ส่วน ได้แก่ ก.พ. และ กกต. ซึ่งเป็นผู้ออกกฎระเบียบ สืบสวนสอบสวนผู้กระทำความผิด และลงโทษผู้กระทำผิดทางวินัยในกรณี ก.พ. หรือให้ใบเหลืองใบแดงในกรณีของ กกต. ในอดีต
จะเห็นได้ว่าการปกครองบริหารประเทศนั้นจะต้องประกอบกันด้วย 3 ส่วน คือส่วนที่เป็นกฎหมาย ส่วนที่เป็นปรัชญาทางรัฐศาสตร์ และส่วนที่เป็นประเพณีการปกครองที่มีมาในสังคมนั้น ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ บ่อยครั้งผู้ที่เชี่ยวชาญทางนิติศาสตร์แต่เพียงอย่างเดียวจะยึดตัวบทกฎหมายเป็นหลักโดยตีความตามลายลักษณ์อักษร ส่วนผู้ซึ่งยึดหลักรัฐศาสตร์ก็พยายามหาทางแก้ปัญหาให้สิ้นสุดลงโดยบางครั้งขัดต่อหลักการกฎหมายและความยุติธรรม เมื่อเกิดปัญหาดังกล่าวประเพณีการปกครองที่มีแต่ดั้งเดิมก็จะถูกละเมิดไปด้วยในตัว
เพื่อให้เห็นสภาวะความเป็นจริงในทางวิชาการโดยไม่มีเจตนาแอบแฝงอย่างอื่น และขอชี้ให้เห็นถึงปัญหาที่เกิดขึ้น 3 ส่วนที่เกิดขึ้นในขณะนี้ เพื่อจะให้ผู้เกี่ยวข้องได้ตระหนักถึงปัญหาและหาทางแก้ไขให้ถูกต้องต่อไป
การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 โดยมีการล้มล้างรัฐบาลซึ่งรักษาการอยู่ตามรัฐธรรมนูญ และมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยปี 2540 นั้น มีการอ้างว่าการกระทำดังกล่าวนั้นเป็นกระบวนการทางการเมืองเพื่อที่จะสกัดไม่ให้ปัญหาทางการเมืองที่มีแนวโน้มจะนำไปสู่กลียุค รวมตลอดทั้งความเสียหายทางเศรษฐกิจ ความแตกแยกของคนในสังคมยุติลง ซึ่งถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อไม่ให้เกิดเหตุร้ายแรงเกิดขึ้นกับประชาคมหรือสังคม การกระทำดังกล่าวนั้นในตัวของมันเองมีเหตุผลที่จะกล่าวอ้างได้ และในความเป็นจริงก็มีประชาชนจำนวนไม่น้อยที่อยากเห็นสิ่งนั้นเกิดขึ้น แต่ขณะเดียวกันการล้มล้างรัฐธรรมนูญปี 2540 ซึ่งถือได้ว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนโดยได้ใช้มาแล้ว 10 ปี เป็นการกระทำที่ขัดต่อมาตรา 63 ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งห้ามมิให้มีการใช้กำลังเข้าล้มระบบ และการกระทำดังกล่าวก็ผิดประมวลกฎหมายอาญา เป็นความผิดร้ายแรง แต่เมื่อการยึดอำนาจกระทำได้โดยเรียบร้อยในระดับหนึ่ง ผู้กระทำการดังกล่าวก็จะกลายเป็นผู้ได้อำนาจรัฐ ผู้มีอำนาจรัฐาธิปไตยก็จะกลายเป็นรัฐาธิปัตย์ในส่วนของการปกครองบริหาร ย่อมอยู่ในฐานะที่จะออกกฎระเบียบ แต่งตั้งบุคคล และกระทำการอื่นๆ เพื่อให้บ้านเมืองกลับสู่สภาวะปกติ สอดคล้องกับคำกล่าวของจีนโบราณที่ว่า “ชนะเป็นเจ้า (ผู้ปกครอง) แพ้เป็นโจร (เป็นกบฏ หรืออาชญากร)” อย่างไรก็ตาม ถึงแม้การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อขจัดความเลวร้าย แต่ในตัวของมันเองก็เป็นการละเมิดรัฐธรรมนูญจึงจำเป็นต้องมีการแก้ไขในทางกฎหมาย โดยภายใต้ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยนั้นจะใช้วิธีการออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมโดยมีกฎหมายผ่านสภาที่มาจากการแต่งตั้งโดยผู้ทำการปฏิวัติสำเร็จ
การออกกฎหมายนิรโทษกรรมเป็นการใช้หลักนิติศาสตร์ผสมกับหลักรัฐศาสตร์ หลักนิติศาสตร์คือต้องมีการนิรโทษกรรมตามกฎหมาย หลักรัฐศาสตร์คือการมองสภาพความเป็นจริงของการกุมอำนาจและความเป็นรัฐาธิปัตย์ แต่ถ้ามองอย่างเจาะลึกก็จะเห็นว่า ถ้าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนผู้ที่จะนิรโทษกรรมได้จะต้องเป็นปวงชน ปวงชนมีจำนวนมากเกินกว่าที่จะประชุมกันได้จึงต้องให้ตัวแทนของปวงชนที่เลือกตั้งโดยปวงชนเป็นผู้ออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรม แต่ปัญหาคือ ถ้าปวงชนมาจากการเลือกตั้งผู้ทำการปฏิวัติอาจไม่สามารถคาดหวังว่าจะได้รับการลงคะแนนเสียงอย่างท่วมท้นเพื่อผ่านร่างพระราชบัญญัตินั้น ซึ่งเคยเกิดขึ้นแล้วในสมัยพลเอกสุจินดา คราประยู สภาที่มาจากการเลือกตั้งไม่รับพระราชกำหนดนิรโทษกรรมจนตกไปและมีการฟ้องร้องศาล แต่ศาลวินิจฉัยว่าผลที่ออกพระราชกำหนดนิรโทษกรรมเสร็จสมบูรณ์แล้วเรื่องจึงจบลง
แต่ถ้ามองในแง่วิเคราะห์อย่างถึงแก่น ถึงแม้จะมีการออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมโดยสภาที่มาจากการแต่งตั้งซึ่งพอจะรับได้ แต่ในความเป็นจริงสภานั้นก็เป็นบุคคลกลุ่มเดียวกับผู้ทำการปฏิวัติรัฐประหาร ความชอบธรรมทางรัฐศาสตร์อาจจะกลายเป็นปัญหาได้
ในกรณีของเหตุการณ์ 19 กันยายน 2549 นั้น สภานิติบัญญัติที่ได้รับการแต่งตั้งนั้นมีการกระจายไปยังกลุ่มอาชีพต่างๆ เพื่อแสดงให้เห็นถึงความเป็นประชาธิปไตยภายใต้ระบบที่เป็นเผด็จการ ผลก็คือทำให้ความมั่นใจว่าร่างพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมจะรับการอนุมัตินั้นลดลง ด้วยเหตุนี้จึงใช้วิธีนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว โดยผู้ทำการปฏิวัติเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ ซึ่งเท่ากับว่าเป็นผู้รับผิดชอบโดยตรงต่อรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว
ประเด็นดังกล่าวนี้ถ้าจะมองอย่างผ่านๆ ก็ไม่น่าจะมีปัญหา แต่ในขณะนี้ได้เกิดความวิตกวิจารณ์กันว่าจะมีผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายขุดคุ้ยสร้างปัญหาในภายหลัง จึงมีความคิดที่จะเสนอให้นิรโทษกรรมผู้กระทำการเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 รวมทั้งผู้กระทำการอื่นที่มาจากการแต่งตั้งโดยคำสั่งของผู้กระทำการที่เรียกว่า คปค. เช่น คตส. เป็นต้น ใส่ไว้ในบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมีการลงประชามติ สภาวะดังกล่าวรวมทั้งส่วนอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการปกครองบริหารหลังการเปลี่ยนแปลงเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ได้นำไปสู่ประเด็นทางกฎหมาย ทางรัฐศาสตร์ และประเพณีการปกครอง ดังนี้คือ
1. การนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวโดยผู้กระทำการเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ มีผลทำให้การนิรโทษกรรมนั้นเป็นการเสนอร่างกฎหมายนิรโทษกรรมการละเมิดรัฐธรรมนูญมาตรา 63 ของตนเอง ผลที่ตามมาเท่ากับเป็นการออกกฎหมายนิรโทษกรรมด้วยตนเอง หรือทำผิดเองและยกโทษให้ตนเอง แทนที่จะให้สภานิติบัญญัติเป็นผู้ออกกฎหมายดังกล่าว ข้อที่น่าสังเกตคือ ภาษิตกฎหมายโรมันบทหนึ่งกล่าวไว้ว่า Nemo debet esse judex in propria causa (No one can be judge in his own cause) หรือผู้ใดจะเป็นผู้พิพากษาวินิจฉัยคดีของตนเองมิได้ ประเด็นขึ้นอยู่ว่าจะถือหลักการดังกล่าวจริงจังมากน้อยเพียงใด เพราะถ้าถือว่าไม่ขัดหลักการ ก็จะเกิดคำถาม ทำไมจึงมีความพยายามจะนำไปใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ในเมื่อผลของการนิรโทษกรรมสำเร็จสมบูรณ์ไปแล้วในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว
2. ความคิดเรื่องเอาการนิรโทษกรรมไปไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไว้ในบทเฉพาะกาล เป็นความคิดที่ไม่รอบคอบอย่างยิ่ง เพราะอาจมีส่วนสำคัญในการลงประชามติรัฐธรรมนูญไม่ผ่านเนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าอาจจะมีคนไม่เห็นด้วยกับการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 และถ้ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านการลงประชามติ ไม่เพียงแต่บ่งชี้ถึงความล้มเหลวของการร่างรัฐธรรมนูญยังจะทำให้ผู้กระทำการเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 มีความผิดเนื่องจากละเมิดมาตรา 63 และกระทำผิดประมวลกฎหมายอาญา เพราะประชาชนไม่ยอมนิรโทษกรรมให้ ความคิดเช่นนี้เป็นการสุ่มเสี่ยงอย่างมาก
3. ความไม่สอดคล้องของกฎหมายและประเพณีการปกครองยังเห็นได้จากมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่รับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันมีตามประเพณีการปกครองแบบประชาธิปไตย แต่ขณะเดียวกันคำสั่งของคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 15 และฉบับที่ 27 ที่ห้ามชุมนุมทางการเมืองนั้น ขัดกับมาตรา 3 คือสิทธิในการชุมนุมทางการเมือง การใส่มาตรา 3 ไว้นั้นอาจเพื่อลดอุณหภูมิบรรยากาศความไม่เป็นประชาธิปไตย แต่กลับกลายเป็นปัญหาในขณะนี้ในทางนิติศาสตร์และทางรัฐศาสตร์
4. ความไม่สอดคล้องทั้งในทางนิติศาสตร์และทางรัฐศาสตร์ที่เห็นคือ ประธาน คมช. มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่จะปลดนายกรัฐมนตรีออกจากตำแหน่ง แต่เนื่องจากประธาน คมช. เป็นผู้บัญชาการทหารบกอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของนายกรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีจึงมีอำนาจในการปลดผู้บัญชาการทหารบกได้ ถ้ามีความขัดแย้งเกิดขึ้น ก็ขึ้นอยู่กับว่าใครปลดใครก่อน ถ้ามีการปลดผู้บัญชาการทหารบกแต่ในความเป็นจริงผู้บัญชาการทหารบกเป็นประธาน คมช. และยังมีบารมีอยู่ อาจจะวกกลับมาปลดนายกรัฐมนตรี ประเด็นก็จะพันกันจนเกิดความสับสนวุ่นวาย
5. รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาฯ เป็นผู้บังคับบัญชาอธิบดีกรมต่างๆ เมื่อบริหารกระทรวงอธิบดีต้องสนองนโยบายของรัฐมนตรี อยู่ภายใต้บังคับบัญชาของรัฐมนตรี แต่อธิบดีก็มีตำแหน่งเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติด้วย เมื่อรัฐมนตรีตอบกระทู้ถามก็จะถูกจี้โดยอธิบดีในสภา ทำให้เกิดความสับสน เพราะหลังจากการประชุมสภาและกลับไปกระทรวงฐานะของคนทั้งสองก็จะสลับกัน เป็นลักษณะของ role conflict อย่างเห็นได้ชัด
6. ภาษีของราษฎรที่เสียไปเพื่อเป็นเงินเดือนของข้าราชการ ถูกกำหนดโดยกฎเกณฑ์ กฎระเบียบตามพระราชบัญญัติเงินเดือน แต่ในขณะนี้บางคนซึ่งเป็นอธิบดีกินเงินเดือนอธิบดีนอกเหนือจากเงินเดือนของสมาชิกสภานิติบัญญัติ และยังได้รับเงินเดือนในฐานะเป็นเลขานุการนายกรัฐมนตรีด้วย บุคคลคนเดียวทำงาน 3 หน้าที่ ได้รับเงินเดือน 3 ตำแหน่ง ซึ่งถ้ามองในแง่ตำแหน่งก็ถูกต้อง แต่ถ้ามองในแง่เนื้องานและเวลาที่อุทิศกับตำแหน่งย่อมจะไม่สมบูรณ์ ประเพณีการรับเงินเดือน 3 แห่งไม่ค่อยปรากฏ ส.ส. ในยุคที่เป็นรัฐมนตรีด้วยนั้นจะรับเพียงตำแหน่งเดียว แต่มาในยุคนี้ประเพณีถูกทำให้ผิดเพี้ยนไปหมด
7. ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านการลงประชามติ ประธาน คมช. ย่อมมีอำนาจในการที่จะหยิบยกรัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งมาปรับปรุงแก้ไขภายใน 30 วันเพื่อประกาศใช้ แต่ในขณะเดียวกันก็มีการบอกเป็นนัยว่ารัฐธรรมนูญที่ร่างขึ้นใหม่นั้นจะต้องชี้ให้เห็นถึงความแตกต่างจากส่วนใดของรัฐธรรมนูญปี 2540 ถ้ามีการใช้รัฐธรรมนูญปี 2540 หลังจากรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 ไม่ผ่านประชามติ คำถามก็คือ .ล้มล้างรัฐธรรมนูญไปทำไม ในความเป็นจริงเมื่อเกิดการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 สามารถจะใช้คำสั่ง คปค. ล้มล้างรัฐธรรมนูญหรืองดใช้มาตราบางมาตรา เช่น มาตรา 63 และมาตราที่เกี่ยวกับองค์กรอิสระทั้งหลาย โดยให้รัฐธรรมนูญปี 2540 ยังดำรงอยู่เดิมแต่อาจจะมีการออกประกาศทำนองบทเฉพาะกาลให้มีการจัดการทุกอย่างให้เรียบร้อยด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สมบูรณ์ แทนที่จะล้มทั้งฉบับเพื่อมาร่างใหม่ นี่คือการกระทำที่คิดไม่รอบคอบ สร้างปัญหางูกินหาง ขัดแย้งกันเอง ปั่นป่วนวุ่นวาย ทั้งหลักนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ และประเพณีการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข น่าเสียดายโอกาสที่จะแก้วิกฤตซึ่งเป็นเจตนาที่ดี แต่สภาวะที่เป็นอยู่ขณะนี้กลับกลายจะเป็นวิกฤตที่รุนแรงกว่าเดิม แต่ที่น่าเสียดายและเสียใจที่สุดคือประชาชนเจ้าของประเทศ และผู้ที่น่าสงสารที่สุดคือประเทศไทย
สังคมที่มีการจัดตั้งรัฐจะมีผู้ใช้อำนาจรัฐเป็นคณะบุคคลเรียกว่ารัฐบาล ไม่ว่าจะเป็นรูปของกษัตริย์แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และขุนนาง หรือผู้นำทางการเมืองในระบบเผด็จการทหาร ฟาสซิสต์ หรือประชาธิปไตย ซึ่งทำงานร่วมกับคณะบุคคลเรียกว่าคณะรัฐมนตรี นี่คือกลุ่มบุคคลที่ใช้อำนาจรัฐหรืออำนาจฝ่ายบริหาร และในบางระบบก็อาจเป็นบุคคลที่ใช้อำนาจในการตรากฎหมายด้วย ไม่มีการแยกระหว่างอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร ยิ่งในระบบเผด็จการเด็ดขาด กลุ่มบุคคลกลุ่มเดียว หรือบุคคลคนเดียว จะกลายเป็นผู้ทำหน้าที่ออกกฎหมาย บังคับใช้กฎหมาย และพิจารณาวินิจฉัยของผู้ละเมิดกฎหมาย เป็นการรวมอำนาจเบ็ดเสร็จในจุดเดียวกัน การรวมอำนาจเบ็ดเสร็จในจุดเดียวกันในสังคมไทย ก็อาจมีในสมัยโบราณที่พระมหากษัตริย์มีอำนาจทั้ง 3 ส่วน มาในปัจจุบันก็คือหน่วยงานที่ใช้อำนาจ 3 ส่วน ได้แก่ ก.พ. และ กกต. ซึ่งเป็นผู้ออกกฎระเบียบ สืบสวนสอบสวนผู้กระทำความผิด และลงโทษผู้กระทำผิดทางวินัยในกรณี ก.พ. หรือให้ใบเหลืองใบแดงในกรณีของ กกต. ในอดีต
จะเห็นได้ว่าการปกครองบริหารประเทศนั้นจะต้องประกอบกันด้วย 3 ส่วน คือส่วนที่เป็นกฎหมาย ส่วนที่เป็นปรัชญาทางรัฐศาสตร์ และส่วนที่เป็นประเพณีการปกครองที่มีมาในสังคมนั้น ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือ บ่อยครั้งผู้ที่เชี่ยวชาญทางนิติศาสตร์แต่เพียงอย่างเดียวจะยึดตัวบทกฎหมายเป็นหลักโดยตีความตามลายลักษณ์อักษร ส่วนผู้ซึ่งยึดหลักรัฐศาสตร์ก็พยายามหาทางแก้ปัญหาให้สิ้นสุดลงโดยบางครั้งขัดต่อหลักการกฎหมายและความยุติธรรม เมื่อเกิดปัญหาดังกล่าวประเพณีการปกครองที่มีแต่ดั้งเดิมก็จะถูกละเมิดไปด้วยในตัว
เพื่อให้เห็นสภาวะความเป็นจริงในทางวิชาการโดยไม่มีเจตนาแอบแฝงอย่างอื่น และขอชี้ให้เห็นถึงปัญหาที่เกิดขึ้น 3 ส่วนที่เกิดขึ้นในขณะนี้ เพื่อจะให้ผู้เกี่ยวข้องได้ตระหนักถึงปัญหาและหาทางแก้ไขให้ถูกต้องต่อไป
การเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 โดยมีการล้มล้างรัฐบาลซึ่งรักษาการอยู่ตามรัฐธรรมนูญ และมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยปี 2540 นั้น มีการอ้างว่าการกระทำดังกล่าวนั้นเป็นกระบวนการทางการเมืองเพื่อที่จะสกัดไม่ให้ปัญหาทางการเมืองที่มีแนวโน้มจะนำไปสู่กลียุค รวมตลอดทั้งความเสียหายทางเศรษฐกิจ ความแตกแยกของคนในสังคมยุติลง ซึ่งถือได้ว่าเป็นการกระทำเพื่อไม่ให้เกิดเหตุร้ายแรงเกิดขึ้นกับประชาคมหรือสังคม การกระทำดังกล่าวนั้นในตัวของมันเองมีเหตุผลที่จะกล่าวอ้างได้ และในความเป็นจริงก็มีประชาชนจำนวนไม่น้อยที่อยากเห็นสิ่งนั้นเกิดขึ้น แต่ขณะเดียวกันการล้มล้างรัฐธรรมนูญปี 2540 ซึ่งถือได้ว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนโดยได้ใช้มาแล้ว 10 ปี เป็นการกระทำที่ขัดต่อมาตรา 63 ของรัฐธรรมนูญ ซึ่งห้ามมิให้มีการใช้กำลังเข้าล้มระบบ และการกระทำดังกล่าวก็ผิดประมวลกฎหมายอาญา เป็นความผิดร้ายแรง แต่เมื่อการยึดอำนาจกระทำได้โดยเรียบร้อยในระดับหนึ่ง ผู้กระทำการดังกล่าวก็จะกลายเป็นผู้ได้อำนาจรัฐ ผู้มีอำนาจรัฐาธิปไตยก็จะกลายเป็นรัฐาธิปัตย์ในส่วนของการปกครองบริหาร ย่อมอยู่ในฐานะที่จะออกกฎระเบียบ แต่งตั้งบุคคล และกระทำการอื่นๆ เพื่อให้บ้านเมืองกลับสู่สภาวะปกติ สอดคล้องกับคำกล่าวของจีนโบราณที่ว่า “ชนะเป็นเจ้า (ผู้ปกครอง) แพ้เป็นโจร (เป็นกบฏ หรืออาชญากร)” อย่างไรก็ตาม ถึงแม้การกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อขจัดความเลวร้าย แต่ในตัวของมันเองก็เป็นการละเมิดรัฐธรรมนูญจึงจำเป็นต้องมีการแก้ไขในทางกฎหมาย โดยภายใต้ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยนั้นจะใช้วิธีการออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมโดยมีกฎหมายผ่านสภาที่มาจากการแต่งตั้งโดยผู้ทำการปฏิวัติสำเร็จ
การออกกฎหมายนิรโทษกรรมเป็นการใช้หลักนิติศาสตร์ผสมกับหลักรัฐศาสตร์ หลักนิติศาสตร์คือต้องมีการนิรโทษกรรมตามกฎหมาย หลักรัฐศาสตร์คือการมองสภาพความเป็นจริงของการกุมอำนาจและความเป็นรัฐาธิปัตย์ แต่ถ้ามองอย่างเจาะลึกก็จะเห็นว่า ถ้าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนผู้ที่จะนิรโทษกรรมได้จะต้องเป็นปวงชน ปวงชนมีจำนวนมากเกินกว่าที่จะประชุมกันได้จึงต้องให้ตัวแทนของปวงชนที่เลือกตั้งโดยปวงชนเป็นผู้ออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรม แต่ปัญหาคือ ถ้าปวงชนมาจากการเลือกตั้งผู้ทำการปฏิวัติอาจไม่สามารถคาดหวังว่าจะได้รับการลงคะแนนเสียงอย่างท่วมท้นเพื่อผ่านร่างพระราชบัญญัตินั้น ซึ่งเคยเกิดขึ้นแล้วในสมัยพลเอกสุจินดา คราประยู สภาที่มาจากการเลือกตั้งไม่รับพระราชกำหนดนิรโทษกรรมจนตกไปและมีการฟ้องร้องศาล แต่ศาลวินิจฉัยว่าผลที่ออกพระราชกำหนดนิรโทษกรรมเสร็จสมบูรณ์แล้วเรื่องจึงจบลง
แต่ถ้ามองในแง่วิเคราะห์อย่างถึงแก่น ถึงแม้จะมีการออกพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมโดยสภาที่มาจากการแต่งตั้งซึ่งพอจะรับได้ แต่ในความเป็นจริงสภานั้นก็เป็นบุคคลกลุ่มเดียวกับผู้ทำการปฏิวัติรัฐประหาร ความชอบธรรมทางรัฐศาสตร์อาจจะกลายเป็นปัญหาได้
ในกรณีของเหตุการณ์ 19 กันยายน 2549 นั้น สภานิติบัญญัติที่ได้รับการแต่งตั้งนั้นมีการกระจายไปยังกลุ่มอาชีพต่างๆ เพื่อแสดงให้เห็นถึงความเป็นประชาธิปไตยภายใต้ระบบที่เป็นเผด็จการ ผลก็คือทำให้ความมั่นใจว่าร่างพระราชบัญญัตินิรโทษกรรมจะรับการอนุมัตินั้นลดลง ด้วยเหตุนี้จึงใช้วิธีนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว โดยผู้ทำการปฏิวัติเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ ซึ่งเท่ากับว่าเป็นผู้รับผิดชอบโดยตรงต่อรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว
ประเด็นดังกล่าวนี้ถ้าจะมองอย่างผ่านๆ ก็ไม่น่าจะมีปัญหา แต่ในขณะนี้ได้เกิดความวิตกวิจารณ์กันว่าจะมีผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายขุดคุ้ยสร้างปัญหาในภายหลัง จึงมีความคิดที่จะเสนอให้นิรโทษกรรมผู้กระทำการเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 รวมทั้งผู้กระทำการอื่นที่มาจากการแต่งตั้งโดยคำสั่งของผู้กระทำการที่เรียกว่า คปค. เช่น คตส. เป็นต้น ใส่ไว้ในบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมีการลงประชามติ สภาวะดังกล่าวรวมทั้งส่วนอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการปกครองบริหารหลังการเปลี่ยนแปลงเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ได้นำไปสู่ประเด็นทางกฎหมาย ทางรัฐศาสตร์ และประเพณีการปกครอง ดังนี้คือ
1. การนิรโทษกรรมไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวโดยผู้กระทำการเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ มีผลทำให้การนิรโทษกรรมนั้นเป็นการเสนอร่างกฎหมายนิรโทษกรรมการละเมิดรัฐธรรมนูญมาตรา 63 ของตนเอง ผลที่ตามมาเท่ากับเป็นการออกกฎหมายนิรโทษกรรมด้วยตนเอง หรือทำผิดเองและยกโทษให้ตนเอง แทนที่จะให้สภานิติบัญญัติเป็นผู้ออกกฎหมายดังกล่าว ข้อที่น่าสังเกตคือ ภาษิตกฎหมายโรมันบทหนึ่งกล่าวไว้ว่า Nemo debet esse judex in propria causa (No one can be judge in his own cause) หรือผู้ใดจะเป็นผู้พิพากษาวินิจฉัยคดีของตนเองมิได้ ประเด็นขึ้นอยู่ว่าจะถือหลักการดังกล่าวจริงจังมากน้อยเพียงใด เพราะถ้าถือว่าไม่ขัดหลักการ ก็จะเกิดคำถาม ทำไมจึงมีความพยายามจะนำไปใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ในเมื่อผลของการนิรโทษกรรมสำเร็จสมบูรณ์ไปแล้วในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว
2. ความคิดเรื่องเอาการนิรโทษกรรมไปไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไว้ในบทเฉพาะกาล เป็นความคิดที่ไม่รอบคอบอย่างยิ่ง เพราะอาจมีส่วนสำคัญในการลงประชามติรัฐธรรมนูญไม่ผ่านเนื่องจากข้อเท็จจริงที่ว่าอาจจะมีคนไม่เห็นด้วยกับการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 และถ้ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านการลงประชามติ ไม่เพียงแต่บ่งชี้ถึงความล้มเหลวของการร่างรัฐธรรมนูญยังจะทำให้ผู้กระทำการเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 มีความผิดเนื่องจากละเมิดมาตรา 63 และกระทำผิดประมวลกฎหมายอาญา เพราะประชาชนไม่ยอมนิรโทษกรรมให้ ความคิดเช่นนี้เป็นการสุ่มเสี่ยงอย่างมาก
3. ความไม่สอดคล้องของกฎหมายและประเพณีการปกครองยังเห็นได้จากมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่รับรองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอันมีตามประเพณีการปกครองแบบประชาธิปไตย แต่ขณะเดียวกันคำสั่งของคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 15 และฉบับที่ 27 ที่ห้ามชุมนุมทางการเมืองนั้น ขัดกับมาตรา 3 คือสิทธิในการชุมนุมทางการเมือง การใส่มาตรา 3 ไว้นั้นอาจเพื่อลดอุณหภูมิบรรยากาศความไม่เป็นประชาธิปไตย แต่กลับกลายเป็นปัญหาในขณะนี้ในทางนิติศาสตร์และทางรัฐศาสตร์
4. ความไม่สอดคล้องทั้งในทางนิติศาสตร์และทางรัฐศาสตร์ที่เห็นคือ ประธาน คมช. มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่จะปลดนายกรัฐมนตรีออกจากตำแหน่ง แต่เนื่องจากประธาน คมช. เป็นผู้บัญชาการทหารบกอยู่ภายใต้การบังคับบัญชาของนายกรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีจึงมีอำนาจในการปลดผู้บัญชาการทหารบกได้ ถ้ามีความขัดแย้งเกิดขึ้น ก็ขึ้นอยู่กับว่าใครปลดใครก่อน ถ้ามีการปลดผู้บัญชาการทหารบกแต่ในความเป็นจริงผู้บัญชาการทหารบกเป็นประธาน คมช. และยังมีบารมีอยู่ อาจจะวกกลับมาปลดนายกรัฐมนตรี ประเด็นก็จะพันกันจนเกิดความสับสนวุ่นวาย
5. รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาฯ เป็นผู้บังคับบัญชาอธิบดีกรมต่างๆ เมื่อบริหารกระทรวงอธิบดีต้องสนองนโยบายของรัฐมนตรี อยู่ภายใต้บังคับบัญชาของรัฐมนตรี แต่อธิบดีก็มีตำแหน่งเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติด้วย เมื่อรัฐมนตรีตอบกระทู้ถามก็จะถูกจี้โดยอธิบดีในสภา ทำให้เกิดความสับสน เพราะหลังจากการประชุมสภาและกลับไปกระทรวงฐานะของคนทั้งสองก็จะสลับกัน เป็นลักษณะของ role conflict อย่างเห็นได้ชัด
6. ภาษีของราษฎรที่เสียไปเพื่อเป็นเงินเดือนของข้าราชการ ถูกกำหนดโดยกฎเกณฑ์ กฎระเบียบตามพระราชบัญญัติเงินเดือน แต่ในขณะนี้บางคนซึ่งเป็นอธิบดีกินเงินเดือนอธิบดีนอกเหนือจากเงินเดือนของสมาชิกสภานิติบัญญัติ และยังได้รับเงินเดือนในฐานะเป็นเลขานุการนายกรัฐมนตรีด้วย บุคคลคนเดียวทำงาน 3 หน้าที่ ได้รับเงินเดือน 3 ตำแหน่ง ซึ่งถ้ามองในแง่ตำแหน่งก็ถูกต้อง แต่ถ้ามองในแง่เนื้องานและเวลาที่อุทิศกับตำแหน่งย่อมจะไม่สมบูรณ์ ประเพณีการรับเงินเดือน 3 แห่งไม่ค่อยปรากฏ ส.ส. ในยุคที่เป็นรัฐมนตรีด้วยนั้นจะรับเพียงตำแหน่งเดียว แต่มาในยุคนี้ประเพณีถูกทำให้ผิดเพี้ยนไปหมด
7. ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ผ่านการลงประชามติ ประธาน คมช. ย่อมมีอำนาจในการที่จะหยิบยกรัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งมาปรับปรุงแก้ไขภายใน 30 วันเพื่อประกาศใช้ แต่ในขณะเดียวกันก็มีการบอกเป็นนัยว่ารัฐธรรมนูญที่ร่างขึ้นใหม่นั้นจะต้องชี้ให้เห็นถึงความแตกต่างจากส่วนใดของรัฐธรรมนูญปี 2540 ถ้ามีการใช้รัฐธรรมนูญปี 2540 หลังจากรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 ไม่ผ่านประชามติ คำถามก็คือ .ล้มล้างรัฐธรรมนูญไปทำไม ในความเป็นจริงเมื่อเกิดการเปลี่ยนแปลงทางการเมืองเมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 สามารถจะใช้คำสั่ง คปค. ล้มล้างรัฐธรรมนูญหรืองดใช้มาตราบางมาตรา เช่น มาตรา 63 และมาตราที่เกี่ยวกับองค์กรอิสระทั้งหลาย โดยให้รัฐธรรมนูญปี 2540 ยังดำรงอยู่เดิมแต่อาจจะมีการออกประกาศทำนองบทเฉพาะกาลให้มีการจัดการทุกอย่างให้เรียบร้อยด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สมบูรณ์ แทนที่จะล้มทั้งฉบับเพื่อมาร่างใหม่ นี่คือการกระทำที่คิดไม่รอบคอบ สร้างปัญหางูกินหาง ขัดแย้งกันเอง ปั่นป่วนวุ่นวาย ทั้งหลักนิติศาสตร์ รัฐศาสตร์ และประเพณีการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข น่าเสียดายโอกาสที่จะแก้วิกฤตซึ่งเป็นเจตนาที่ดี แต่สภาวะที่เป็นอยู่ขณะนี้กลับกลายจะเป็นวิกฤตที่รุนแรงกว่าเดิม แต่ที่น่าเสียดายและเสียใจที่สุดคือประชาชนเจ้าของประเทศ และผู้ที่น่าสงสารที่สุดคือประเทศไทย