กฎหมายมักมีช่องโหว่อยู่เสมอ ซึ่งช่องโหว่ของกฎหมายนี้เฉพาะนักกฎหมายเท่านั้นที่สามารถมองเห็ฯ จึงมีนักกฎหมายบางคนพยายามแสวงหาช่องโหว่ของกฎหมายและแนะนำให้ประชาชนที่ไม่สุจริตใช้ช่องโหว่นี้เอาเปรียบคนสุจริต ภาพของนักกฎหมายในสายตาของบุคคลทั่วไปจึงเป็นภาพของคนฉลาดแกมโกง ด้วยภาพนี้ เมื่อนักกฎหมายที่เป็นนักวิชาการไปทำงานกับเจ้าหน้าที่ระดับสูงของรัฐ นักกฎหมายดังกล่าวจะถูกมองอย่างเหยียดหยามว่า เป็นบุคคลที่คอยแสวงหาช่องโหว่ของกฎหมายให้เจ้าหน้าที่ของรัฐ กอบโกยผลประโยชน์ส่วนตัวโดยไม่นึกถึงศีลธรรมหรือผลประโยชน์ของรัฐ ภาพของนักกฎหมายที่คนทั่วไปมองว่าเป็นคนฉลาดแกมโกงอย่างนี้ คนที่ไม่ใช่นักกฎหมายคงอยากทราบว่านักกฎหมายมีคำอธิบายอย่างไร
1. ทำไม “นักกฎหมายที่ดี” จึงต่างจาก “คนดี”?
อาจารย์มีชัย ฤชุพันธุ์ นักกฎหมายที่มีชื่อเสียงระดับประเทศกล่าวอย่างยอมรับความจริงว่า “กฎหมายมีช่องโหว่อยู่เสมอ ประชาชนโดยทั่วไปมีสิทธิโดยชอบธรรมที่จะหาช่องโหว่ และเดินไปตามช่องโหว่นั้น เพื่อเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเอง”
ความหมายในตัวเองของคำกล่าวนี้คือ การเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองของประชาชนแต่ละคนหรือเอกชน โดยอาศัยช่องโหว่ของกฎหมายนี้ แม้เป็นสิ่งชั่วร้ายในสายตาของบุคคลทั่วไปในสังคม แต่สำหรับนักกฎหมายแล้ว เมื่อไม่มีการฝ่าฝืนกฎหมาย การเอาเปรียบดังกล่าวย่อมไม่ใช่สิ่งเลวร้าย ความหมายนี้ในหมู่นักกฎหมายแม้ระดับอาจารย์สอนกฎหมายก็เข้าใจกันดี ในโรงเรียนกฎหมายอเมริกัน มีวิชาบังคับอยู่วิชาหนึ่งคือ “หลักวิชาชีพนักกฎหมาย” หัวข้อหนึ่งของวิชานี้คือ ทำไมจึงมีความแตกต่างกันระหว่าง “นักกฎหมายที่ดี” กับ “คนดี”
การจะเปลี่ยนมุมมองของนักกฎหมายให้เหมือนมุมมองทางศีลธรรม ดูจะเป็นการยากหรือพ้นวิสัย เพราะมุมมองของนักกฎหมายที่ยอมรับพฤติกรรมที่สังคมมองว่าชั่วร้ายนี้มิใช่เกิดจากอุปนิสัยส่วนตัวของนักกฎหมายแต่ละคน แต่เป็นมุมมองทางวิชาชีพที่สืบเนื่องจากปรัชญาทางการเมืองที่เป็นฐานรากของกฎหมาย
กฎหมายที่นักกฎหมายหาช่องโหว่ให้เอกชนเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองอย่างนี้เราเรียกว่า “กฎหมายเอกชน” (private law) ลักษณะเฉพาะของกฎหมายระบบนี้คือ การเน้นที่แบบพิธีของกฎหมายและแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ทั้งนี้ เพื่อให้กฎหมายมีความแน่นอนและชัดเจนพอที่ประชาชนทั่วไปจะสามารถรู้ล่วงหน้าถึงผลทางกฎหมายของการประพฤติปฏิบัติของตน
ที่เรียกว่ากฎหมายเอกชนก็เพราะกฎหมายระบบนี้มีฐานรากจากลัทธิเสรีนิยม ที่ยึดแนวคิดว่าด้วยความศักดิ์สิทธิ์ของ “ทรัพย์สินเอกชน” (private property) รวมทั้งสิทธิเสรีภาพของเอกชนที่จะยื้อแย่งแข่งกันแสวงหาทรัพย์สินเพื่อความอยู่ดีมีสุขของตน โดยปราศจากการแทรกแซงของรัฐ หลักนิติธรรมที่ถือเป็นมิติทางกฎหมายของลัทธิเสรีนิยมเป็นปราการปกป้องเอกชนจากการแทรกแซงของรัฐ โดยหลักนี้ การจำกัดตัดรอนสิทธิเสรีภาพของเอกชน โดยรัฐจะกระทำได้ก็แต่โดยกฎหมายเท่านั้น การตีความกฎหมายที่มาจำกัดตัดรอนสิทธิเสรีภาพของเอกชน จึงต้องตีความอย่างเคร่งครัด ในเมื่อไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง รัฐจะเอาหลักความยุติธรรมหรือศีลธรรมมาอ้างเพื่อแทรกแซงสิทธิเสรีภาพของเอกชนไม่ได้
แนวคิดทางกฎหมายเอกชนที่แยกกฎหมายจากศีลธรรมก็ดี ที่มุ่งเน้นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนจากอำนาจรัฐก็ดี ทำให้นักกฎหมายไม่รู้สึกว่าการแสวงหาช่องโหว่ของกฎหมาย และแนะนำให้ลูกความเดินไปตามช่องโหว่นั้นเป็นสิ่งเลวร้าย เพราะการกระทำของนักกฎหมายอย่างนี้เป็นเพียงการปรับการประพฤติปฏิบัติของลูกความให้ต้องด้วยบทบัญญัติของกฎหมายเท่านั้น
การหาช่องโหว่ของกฎหมายเพื่อให้เอกชนเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองที่มีตัวอย่างให้เห็นเป็นประจำคือ กรณีที่ทนายความทำหน้าที่ปกป้องลูกความให้พ้นจากข้อหา ทั้งที่ทนายความรู้อยู่เต็มอกว่าลูกความของตนเป็นผู้กระทำผิด แม้การทำหน้าที่อย่างนี้สังคมเห็นว่าไม่ชอบเพราะเป็นการช่วยผู้ร้าย และเป็นการข่มเหงรังแกผู้เสียหาย ซึ่งเป็นเหยื่อของการกระทำผิด แต่สำหรับทนายความแล้ว หากอยู่ภายในกรอบของจริยธรรมทางวิชาชีพ จะไม่มีความรู้สึกว่าการช่วยผู้กระทำผิดหรือรังแกผู้เสียหายอย่างนี้เป็นสิ่งเลวร้ายแต่อย่างใด หรือกรณีที่ทนายความทำหน้าที่เป็นที่ปรึกษาเกี่ยวกับภาษี หากทนายความช่วยวางแผนภาษีให้ธุรกรรมของบุคคลที่มีหน้าที่เสียภาษีเข้าข่ายของบทบัญญัติที่ยกเว้นภาษีได้ โดยไม่มีการกระทำในลักษณะคดโกง เช่น มีการกระทำถึงขนาดที่เรียกว่า “ธุรกรรมลวง” แล้ว การกระทำของทนายความดังกล่าวก็ไม่ใช่สิ่งเลวร้ายในสายตาของนักกฎหมายทั่วไป แม้จะทำให้รัฐเสียรายได้ไปก็ตาม
2. การใช้อำนาจรัฐแบบหาช่องโหว่เป็นเพียงผิดศีลธรรมเท่านั้นจริงหรือ?
รัฐอยู่ตรงกันข้ามกับเอกชน สิทธิของรัฐที่มีต่อเอกชนเป็นสิทธิที่สำทับด้วยการบังคับ จึงเรียกว่า “อำนาจ” (power) สิทธิของรัฐหรืออำนาจนี้มีฐานรากต่างจากฐานรากของสิทธิของเอกชน การแปลความหมายของเนื้อหาและขอบเขตของอำนาจรัฐ จึงต้องแปลความหมายต่างจากสิทธิของเอกชน และความแตกต่างนี้เองที่ทำให้ความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของเจ้าหน้าที่ต่างจากความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของเอกชน
สิทธิของเอกชนเป็นสิทธิที่เรียกว่า “สิทธิขั้นพื้นฐาน” สิทธิประเภทนี้เป็นสิทธิที่เอกชนซึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิมีต่อรัฐ เนื่องจากสิทธิเหล่านี้เป็นสิทธิที่ทุกคนที่เกิดมาเป็นมนุษย์ต้องมี และผูกพันกับพระเจ้า จึงเป็นสิทธิที่ศักดิ์สิทธิ์และล่วงละเมิดไม่ได้ การแปลความที่เกี่ยวกับเนื้อหา และขอบเขตของสิทธิ จึงต้องแปลความในทางคุ้มครองเอกชน ซึ่งการแปลความในลักษณะนี้ย่อมมีผลเป็นการจำกัดอำนาจของรัฐไปในตัว จึงกล่าวได้ว่าในทฤษฎีกฎหมายเอกชน ซึ่งครอบงำโลกเสรีนิยมอยู่ในศตวรรษที่สิบเก้า อำนาจของเจ้าหน้าที่จะมีลักษณะในทางจำกัดโดยสภาพ ซึ่งข้อจำกัดนี้เองที่เป็นหัวใจของกฎหมายว่าด้วยการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่
จริงอยู่ เมื่อทฤษฎีกฎหมายเอกชนอ่อนกำลังลง และมีการปรากฏขึ้นมาของกฎหมายมหาชนในศตวรรษที่ยี่สิบ อำนาจรัฐถูกขยายตามแนวคิดว่าด้วยรัฐสวัสดิการ เพื่อให้รัฐมีอำนาจวางระเบียบวิถีชีวิตทางเศรษฐกิจ และสังคมของเอกชนในขอบเขตที่กว้างขวางกว่ากฎหมายเอกชน ซึ่งกฎหมายที่ขยายอำนาจรัฐนี้ ในทางวิชาการเรียกกฎหมายสังคมนิติบัญญัติ แต่อำนาจของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายเหล่านี้ก็ยังถือว่ามีลักษณะตรงกันข้ามกับสิทธิของเอกชนอยู่ คือเป็นอำนาจที่มิใช่เป็น “อำนาจในตัวเอง” (inherent power) ของรัฐหรือเจ้าหน้าที่อย่างสิทธิของเอกชน แต่เป็นเพียง “อำนาจที่ได้รับมอบหมายมา” (delegated power) จากฝ่ายนิติบัญญัติ
ในฐานะที่อำนาจของเจ้าหน้าที่เป็นอำนาจที่ได้รับมอบหมายมา มิใช่อำนาจในตัวเองของเจ้าหน้าที่อย่างสิทธิของเอกชนซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน หลักกฎหมายที่ยอมกันตลอดมาจึงมีว่าการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัด ทั้งโดยกฎหมายที่ให้อำนาจนั้นเอง และโดยวิธีการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ ด้วยข้อจำกัดเหล่านี้ หลักกฎหมายที่นักกฎหมายรู้กันทั่วไปมีอีกว่า การใช้อำนาจรัฐที่เรียกในวิชากฎหมายปกครองว่า “การกระทำทางปกครอง” (administrative act) ที่จะถือว่าชอบด้วยกฎหมายนั้น นอกจากจะต้องด้วยกฎหมายและกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ว วิธีใช้อำนาจดังกล่าวยังต้องชอบอีกด้วย หลักกฎหมายนี้ยังบังคับอีกว่า การกระทำทางปกครองที่ไม่ต้องด้วย “ศีลธรรมทางบริหาร” (administrative morality) เป็นการกระทำที่มิชอบ
การใช้อำนาจที่ต้องด้วยกฎหมายและกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ว แต่ “วิธีใช้” (manner) ไม่ชอบหรือไม่ต้องด้วยศีลธรรมทางบริหาร และถือเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย เห็นได้จากหลักกฎหมายที่ศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุดเรียก “การใช้อำนาจโดยมิชอบ”หลักกฎหมายนี้มีในกฎหมายปกครองของทุกระบบ แต่อาจเรียกชื่อต่างกัน เช่น กฎหมายปกครองฝรั่งเศสเรียกการใช้อำนาจลักษณะนี้ว่า “การบิดผันอำนาจ” ส่วนกฎหมายปกครองอเมริกันเรียก “abuse of discretion” เป็นต้น
ตัวอย่างการใช้หลักกฎหมายนี้ในกฎหมายไทยคือ ฎีกาที่ 744/2501 ซึ่งเป็นเรื่องใช้อำนาจตามกฎหมายนอกความมุ่งหมายของกฎหมาย ในคดีนี้ ตำรวจจับผู้เล่นการพนันสลากกินรวบนายอำเภอต้องการจะปราบปรามการพนันประเภทนี้ จึงสั่งให้ตำรวจใส่กุญแจมือผู้ถูกจับเดินผ่านตลาดเพื่อให้อาย ซึ่งเห็นได้ว่าวัตถุประสงค์ของอำนาจจับกุมตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ เพื่อมิให้ผู้ถูกจับหนี การใช้อำนาจตามกฎหมายของนายอำเภอเพื่อวัตถุในทางปราบปรามการพนันเป็นการใช้เพื่อวัตถุประสงค์อื่น อันมิใช่วัตถุประสงค์ของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ดังนั้น แม้ไม่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมายหรือกฎระเบียบและเป็นความหวังดีของนายอำเภอ ศาลฎีกาก็ยังวินิจฉัยว่า นายอำเภอปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่แบบหาช่องโหว่หรือแบบฉลาดแกมโกง เป็นการใช้อำนาจที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบหรือไม่ต้องด้วยศีลธรรมทางบริหารอย่างหนึ่ง การใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงมิใช่เพียงแต่ผิดศีลธรรมเท่านั้น แต่ยังถือว่าเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายอีกด้วย และเมื่อเป็นการมิชอบด้วยกฎหมาย เอกชนที่ได้รับความเสียหายจากการใช้อำนาจดังกล่าวย่อมมีสิทธิได้รับการเยียวยาทางตุลาการ กล่าวคือ อาจฟ้องขอให้เพิกถอนการกระทำดังกล่าวเสียหรือเรียกค่าเสียหายที่ศาลปกครอง หรืออาจกล่าวหาที่ศาลยุติธรรมว่า เจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ก็ได้
3. ผลประโยชน์ทับซ้อน : “ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริต”
การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่รัฐมีผลประโยชน์ทับซ้อนเป็นประเด็นสำคัญในกฎหมายปกครอง นักกฎหมายปกครองแบ่งการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ออกเป็นสองอย่าง อย่างหนึ่งคือการสร้างกฎที่ถือเป็นการใช้อำนาจกึ่งนิติบัญญัติ และอีกอย่างหนึ่งคือการพิจารณาวินิจฉัยทางปกครองที่ถือเป็นการใช้อำนาจกึ่งตุลาการ ในขณะที่การสร้างกฎมีระเบียบพิธีที่เป็นทางการน้อยกว่า การพิจารณาวินิจฉัยทางปกครองมีระเบียบพิธีที่เคร่งครัด โดยเจ้าหน้าที่ต้องอยู่ในบังคับของหลักกฎหมายที่เรียกว่า “กระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย” (due process pf law) ในทำนองเดียวกับฝ่ายตุลาการ
องค์ประกอบของกระบวนการอันควรแห่งกฎหมายมีอยู่หลายอย่าง อย่างแรกซึ่งสำคัญที่สุดคือ หลัก “องค์กรวินิจฉัยที่ปราศจากอคติ” (unbiased tribunal) ตัวอย่างการบังคับใช้หลักนี้แก่เจ้าหน้าที่ทางบริหารคือ คดี Tumey v. Ohio (1972) ในคดีนี้ นายกเทศมนตรีของเทศบาลแห่งหนึ่งมีอำนาจวินิจฉัยกรณีฝ่าฝืนกฎหมายจราจร โดยกฎหมายดังกล่าวกำหนดให้นายกเทศมนตรีมีสิทธิได้รับเงินส่วนหนึ่งของค่าปรับเป็นเงินเดือน ศาลสูงสุดสหรัฐฯ วินิจฉัยว่า คำวินิจฉัยลงโทษของนายกเทศมนตรีตามกฎหมายนี้ไม่ชอบ เพราะกฎหมายที่ให้นายกเทศมนตรีผู้มีผลประโยชน์ทางการเงินเป็นส่วนตัวในคดีมีอำนาจวินิจฉัยความผิดของผู้ถูกกล่าวหาไม่ชอบต่อกระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย และขัดต่อรัฐธรรมนูญ
องค์ประกอบอีกอย่างหนึ่งของกระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย คือ หลักการวินิจฉัยโดยยึดสำนวน หลักนี้มีสาระสำคัญโดยย่อว่า ในการพิจารณาวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ที่ทำหน้าที่กึ่งตุลาการ เจ้าหน้าที่ต้องพิจารณาวินิจฉัยโดยจัดให้มีสำนวนซึ่งรวบรวมจากพยานหลักฐานที่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องเสนอมา และจะเอาข้อเท็จจริงนอกสำนวนหรือที่เข้าสู่สำนวนนโดยมิชอบมาประกอบการพิจารณาไม่ได้ จากหลักนี้ หากมีบุคคลภายนอกมาติดต่อหรือให้ประโยชน์แก่เจ้าหน้าที่ซึ่งอาจสร้างอิทธิพลโดยมิชอบแก่เจ้าหน้าที่ได้แล้ว เจ้าหน้าที่ต้องบันทึกความข้อนี้ไว้ในสำนวนและเปิดเผยให้คู่กรณีที่เกี่ยวข้องทราบ หากเจ้าหน้าที่ไม่ดำเนินการดังกล่าว การพิจารณาวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ย่อมเป็นการมิชอบ การติดต่อของบุคคลภายนอกนี้เรียกว่า ex parte communication ซึ่งน่าจะตรงกับวลีที่เรียกกันในภาษาไทยว่า “การวิ่งคดี”
คดีเกี่ยวกับ ex parte communication หรือการวิ่งคดีที่มีชื่อเสียงในกฎหมายปกครองอเมริกันคือ คดี Sangamon Valley Television Corp. v. United States (1959) ในคดีนี้ คณะกรรมการสื่อสารสหรัฐฯ มีคำวินิจฉัยให้ย้ายคลื่นความถี่โทรทัศน์ช่องหนึ่งจากเมืองสปริงฟิลด์ไปยังเมืองเซนต์หลุยส์ ความปรากฏภายหลังคำสั่งมีผลบังคับว่า ในระหว่างการพิจารณาของคณะกรรมการ มีการติดต่อโดยไม่เหมาะสมของประธานบริษัทซึ่งเป็นผู้ยื่นคำขอรายหนึ่ง โดยประธานบริษัทนี้ไปพูดกับกรรมการทุกคนเป็นการส่วนตัว และเชิญกรรมการดังกล่าวไปรับประทานอาหารกลางวันด้วย รวมทั้งในเทศกาลคริสต์มาส ประธานบริษัทนี้ยังส่งไก่งวงไปให้กรรมการดังกล่าวทุกคน
ด้วยการติดต่อโดยมิชอบอย่างนี้ ศาลสูงสุดสหรัฐฯ วินิจฉัยว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการสื่อสารสหรัฐฯ เป็นการมิชอบ อนึ่ง แม้มีการอ้างว่าการมีคำสั่งของคณะกรรมการเป็นการจัดสรรคลื่นความถี่โทรทัศน์แก่ชุมชน ซึ่งเป็นการสร้างกฎมากกว่าเป็นการพิจารณาวินิจฉัยทางปกครอง อีกทั้งของที่มอบให้แก่กรรมการก็มีค่าเพียงเล็กน้อย ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ก็ยังยันว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการจะต้องถูกเพิกถอน โดยให้เหตุผลว่า ความยุติธรรมขั้นพื้นฐานบังคับให้กระบวนการพิจารณาวินิจฉัยของคณะกรรมการต้องดำเนินงานภายใต้ความเปิดเผย
จากหลักกระบวนการอันควรแห่งกฎหมายดังที่ได้กล่าวมาแล้ว การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่มีผลประโยชน์ทับซ้อน เป็นการใช้อำนาจรัฐที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบทำนองเดียวกับการใช้อำนาจรัฐแบบหาช่องโหว่หรือแบบฉลาดแกมโกงนั่นเอง การใช้อำนาจรัฐแบบนี้จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย
อนึ่ง แม้คดีที่นำมายกตัวอย่างเป็นของต่างประเทศ ซึ่งข้าราชการไทยที่ไม่เข้าใจหลักนิติศาสตร์สากลที่เรียกว่า “นิติธรรมทางบริหาร” (administrative legality) อาจมองว่าหลักกฎหมายที่วางไว้ในคดีดังกล่าวมีมาตรฐานสูงเกินไปสำหรับระบบราชการแบบไทยๆ ที่เป็นแบบอำนาจนิยม แต่หลักกฎหมายนี้ก็รู้กันแพร่หลายในสถาบันศึกษากฎหมายของไทย จนนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ไม่ได้รู้สึกว่าเป็นหลักกฎหมายของต่างประเทศแล้ว ในสถาบันตุลาการศาลยุติธรรม การใช้อำนาจในลักษณะนี้ถือเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต ซึ่งเป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ตัวอย่างเก่าแก่ที่อาจารย์สอนกฎหมายชอบยก คือคดีที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจับผู้ลักลอบนำเข้าสินค้า ผู้นำเข้ามีความผิดและมีเหตุที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจะจับได้ตามกฎหมาย แต่ศาลวินิจฉัยว่า ในเมื่อปรากฏว่า เจ้าหน้าที่ตำรวจที่จับมีกิจการค้าขายเครื่องเสียง และเลือกจับเฉพาะสินค้าเครื่องเสียง การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจแบบทำลายคู่แข่งทางการค้าอย่างนี้เป็นความผิดตามมาตรา 157
4. สรุป : ชุมชนนักกฎหมายยอมรับ “เนติบริกร” หรือไม่ ?
ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ที่แยกกฎหมายออกจากศีลธรรมและยึดถือแบบพิธีทางกฎหมายมากกว่าความยุติธรรม การประพฤติปฏิบัติบางอย่างที่ไม่ชอบด้วยศีลธรรม อาจถูกต้องตามกฎหมาย การที่เอกชนหาช่องโหว่ของกฎหมายเพื่อเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเอง แม้จะไม่ต้องด้วยศีลธรรม แต่เมื่อไม่มีการฝ่าฝืนกฎหมายก็ยังถือว่าการประพฤติปฏิบัตินั้นชอบด้วยกฎหมายที่นักกฎหมายภาคเอกชนยอมรับได้ แต่สำหรับการใช้อำนาจรัฐของเจ้าหน้าที่ องค์ประกอบของความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจดังกล่าว เป็นคนละอย่างกับองค์ประกอบของความชอบด้วยกฎหมายของการประพฤติปฏิบัติของเอกชน ในทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่นอกจากต้องเป็นไปตามกฎหมาย และกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ววิธีใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะต้องชอบหรือต้องด้วยหลักนิติธรรมทางบริหารอีกด้วย การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่หาช่องโหว่เพื่อประโยชน์ของตนเองหรือพวกพ้อง ย่อมเป็นการใช้อำนาจที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบ การใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงมิใช่เพียงผิดศีลธรรมเท่านั้น แต่ยังเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายอีกด้วย ในเมื่อเป็นสิ่งที่มิชอบด้วยกฎหมาย การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในลักษณะดังกล่าวจึงยอมรับไม่ได้สำหรับนักกฎหมาย นักกฎหมายที่หาช่องโหว่ของกฎหมายและแนะนำให้เจ้าหน้าที่รัฐอาศัยช่องโหว่ดังกล่าวแสวงหาผลประโยชน์ที่สังคมเรียกอย่างเหยียดหยามว่า “เนติบริกร” จึงเป็นนักกฎหมายที่ยอมทำตนเป็นเครื่องมือของผู้กระทำผิดกฎหมาย และไม่ใช่นักกฎหมายที่ดีในสายตาของนักกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ มุมมองของนักกฎหมายแนวเนติบริกรมิใช่เป็นมุมมองที่สืบเนื่องจากปรัชญาทางการเมืองที่เป็นฐานรากของกฎหมายอย่างมุมมองของนักกฎหมายภาคเอกชน แต่เป็นมุมมองที่พัฒนามาจากอุปนิสัยส่วนตัวของนักกฎหมายคนนั้นเองโดยแท้ ดังนั้น นักกฎหมายโดยทั่วไปจึงไม่ใช่คนฉลาดแกมโกงอย่างที่คนที่ไม่ใช่นักกฎหมายเข้าใจกัน
1. ทำไม “นักกฎหมายที่ดี” จึงต่างจาก “คนดี”?
อาจารย์มีชัย ฤชุพันธุ์ นักกฎหมายที่มีชื่อเสียงระดับประเทศกล่าวอย่างยอมรับความจริงว่า “กฎหมายมีช่องโหว่อยู่เสมอ ประชาชนโดยทั่วไปมีสิทธิโดยชอบธรรมที่จะหาช่องโหว่ และเดินไปตามช่องโหว่นั้น เพื่อเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเอง”
ความหมายในตัวเองของคำกล่าวนี้คือ การเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองของประชาชนแต่ละคนหรือเอกชน โดยอาศัยช่องโหว่ของกฎหมายนี้ แม้เป็นสิ่งชั่วร้ายในสายตาของบุคคลทั่วไปในสังคม แต่สำหรับนักกฎหมายแล้ว เมื่อไม่มีการฝ่าฝืนกฎหมาย การเอาเปรียบดังกล่าวย่อมไม่ใช่สิ่งเลวร้าย ความหมายนี้ในหมู่นักกฎหมายแม้ระดับอาจารย์สอนกฎหมายก็เข้าใจกันดี ในโรงเรียนกฎหมายอเมริกัน มีวิชาบังคับอยู่วิชาหนึ่งคือ “หลักวิชาชีพนักกฎหมาย” หัวข้อหนึ่งของวิชานี้คือ ทำไมจึงมีความแตกต่างกันระหว่าง “นักกฎหมายที่ดี” กับ “คนดี”
การจะเปลี่ยนมุมมองของนักกฎหมายให้เหมือนมุมมองทางศีลธรรม ดูจะเป็นการยากหรือพ้นวิสัย เพราะมุมมองของนักกฎหมายที่ยอมรับพฤติกรรมที่สังคมมองว่าชั่วร้ายนี้มิใช่เกิดจากอุปนิสัยส่วนตัวของนักกฎหมายแต่ละคน แต่เป็นมุมมองทางวิชาชีพที่สืบเนื่องจากปรัชญาทางการเมืองที่เป็นฐานรากของกฎหมาย
กฎหมายที่นักกฎหมายหาช่องโหว่ให้เอกชนเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองอย่างนี้เราเรียกว่า “กฎหมายเอกชน” (private law) ลักษณะเฉพาะของกฎหมายระบบนี้คือ การเน้นที่แบบพิธีของกฎหมายและแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ทั้งนี้ เพื่อให้กฎหมายมีความแน่นอนและชัดเจนพอที่ประชาชนทั่วไปจะสามารถรู้ล่วงหน้าถึงผลทางกฎหมายของการประพฤติปฏิบัติของตน
ที่เรียกว่ากฎหมายเอกชนก็เพราะกฎหมายระบบนี้มีฐานรากจากลัทธิเสรีนิยม ที่ยึดแนวคิดว่าด้วยความศักดิ์สิทธิ์ของ “ทรัพย์สินเอกชน” (private property) รวมทั้งสิทธิเสรีภาพของเอกชนที่จะยื้อแย่งแข่งกันแสวงหาทรัพย์สินเพื่อความอยู่ดีมีสุขของตน โดยปราศจากการแทรกแซงของรัฐ หลักนิติธรรมที่ถือเป็นมิติทางกฎหมายของลัทธิเสรีนิยมเป็นปราการปกป้องเอกชนจากการแทรกแซงของรัฐ โดยหลักนี้ การจำกัดตัดรอนสิทธิเสรีภาพของเอกชน โดยรัฐจะกระทำได้ก็แต่โดยกฎหมายเท่านั้น การตีความกฎหมายที่มาจำกัดตัดรอนสิทธิเสรีภาพของเอกชน จึงต้องตีความอย่างเคร่งครัด ในเมื่อไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง รัฐจะเอาหลักความยุติธรรมหรือศีลธรรมมาอ้างเพื่อแทรกแซงสิทธิเสรีภาพของเอกชนไม่ได้
แนวคิดทางกฎหมายเอกชนที่แยกกฎหมายจากศีลธรรมก็ดี ที่มุ่งเน้นการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนจากอำนาจรัฐก็ดี ทำให้นักกฎหมายไม่รู้สึกว่าการแสวงหาช่องโหว่ของกฎหมาย และแนะนำให้ลูกความเดินไปตามช่องโหว่นั้นเป็นสิ่งเลวร้าย เพราะการกระทำของนักกฎหมายอย่างนี้เป็นเพียงการปรับการประพฤติปฏิบัติของลูกความให้ต้องด้วยบทบัญญัติของกฎหมายเท่านั้น
การหาช่องโหว่ของกฎหมายเพื่อให้เอกชนเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเองที่มีตัวอย่างให้เห็นเป็นประจำคือ กรณีที่ทนายความทำหน้าที่ปกป้องลูกความให้พ้นจากข้อหา ทั้งที่ทนายความรู้อยู่เต็มอกว่าลูกความของตนเป็นผู้กระทำผิด แม้การทำหน้าที่อย่างนี้สังคมเห็นว่าไม่ชอบเพราะเป็นการช่วยผู้ร้าย และเป็นการข่มเหงรังแกผู้เสียหาย ซึ่งเป็นเหยื่อของการกระทำผิด แต่สำหรับทนายความแล้ว หากอยู่ภายในกรอบของจริยธรรมทางวิชาชีพ จะไม่มีความรู้สึกว่าการช่วยผู้กระทำผิดหรือรังแกผู้เสียหายอย่างนี้เป็นสิ่งเลวร้ายแต่อย่างใด หรือกรณีที่ทนายความทำหน้าที่เป็นที่ปรึกษาเกี่ยวกับภาษี หากทนายความช่วยวางแผนภาษีให้ธุรกรรมของบุคคลที่มีหน้าที่เสียภาษีเข้าข่ายของบทบัญญัติที่ยกเว้นภาษีได้ โดยไม่มีการกระทำในลักษณะคดโกง เช่น มีการกระทำถึงขนาดที่เรียกว่า “ธุรกรรมลวง” แล้ว การกระทำของทนายความดังกล่าวก็ไม่ใช่สิ่งเลวร้ายในสายตาของนักกฎหมายทั่วไป แม้จะทำให้รัฐเสียรายได้ไปก็ตาม
2. การใช้อำนาจรัฐแบบหาช่องโหว่เป็นเพียงผิดศีลธรรมเท่านั้นจริงหรือ?
รัฐอยู่ตรงกันข้ามกับเอกชน สิทธิของรัฐที่มีต่อเอกชนเป็นสิทธิที่สำทับด้วยการบังคับ จึงเรียกว่า “อำนาจ” (power) สิทธิของรัฐหรืออำนาจนี้มีฐานรากต่างจากฐานรากของสิทธิของเอกชน การแปลความหมายของเนื้อหาและขอบเขตของอำนาจรัฐ จึงต้องแปลความหมายต่างจากสิทธิของเอกชน และความแตกต่างนี้เองที่ทำให้ความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของเจ้าหน้าที่ต่างจากความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของเอกชน
สิทธิของเอกชนเป็นสิทธิที่เรียกว่า “สิทธิขั้นพื้นฐาน” สิทธิประเภทนี้เป็นสิทธิที่เอกชนซึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิมีต่อรัฐ เนื่องจากสิทธิเหล่านี้เป็นสิทธิที่ทุกคนที่เกิดมาเป็นมนุษย์ต้องมี และผูกพันกับพระเจ้า จึงเป็นสิทธิที่ศักดิ์สิทธิ์และล่วงละเมิดไม่ได้ การแปลความที่เกี่ยวกับเนื้อหา และขอบเขตของสิทธิ จึงต้องแปลความในทางคุ้มครองเอกชน ซึ่งการแปลความในลักษณะนี้ย่อมมีผลเป็นการจำกัดอำนาจของรัฐไปในตัว จึงกล่าวได้ว่าในทฤษฎีกฎหมายเอกชน ซึ่งครอบงำโลกเสรีนิยมอยู่ในศตวรรษที่สิบเก้า อำนาจของเจ้าหน้าที่จะมีลักษณะในทางจำกัดโดยสภาพ ซึ่งข้อจำกัดนี้เองที่เป็นหัวใจของกฎหมายว่าด้วยการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่
จริงอยู่ เมื่อทฤษฎีกฎหมายเอกชนอ่อนกำลังลง และมีการปรากฏขึ้นมาของกฎหมายมหาชนในศตวรรษที่ยี่สิบ อำนาจรัฐถูกขยายตามแนวคิดว่าด้วยรัฐสวัสดิการ เพื่อให้รัฐมีอำนาจวางระเบียบวิถีชีวิตทางเศรษฐกิจ และสังคมของเอกชนในขอบเขตที่กว้างขวางกว่ากฎหมายเอกชน ซึ่งกฎหมายที่ขยายอำนาจรัฐนี้ ในทางวิชาการเรียกกฎหมายสังคมนิติบัญญัติ แต่อำนาจของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายเหล่านี้ก็ยังถือว่ามีลักษณะตรงกันข้ามกับสิทธิของเอกชนอยู่ คือเป็นอำนาจที่มิใช่เป็น “อำนาจในตัวเอง” (inherent power) ของรัฐหรือเจ้าหน้าที่อย่างสิทธิของเอกชน แต่เป็นเพียง “อำนาจที่ได้รับมอบหมายมา” (delegated power) จากฝ่ายนิติบัญญัติ
ในฐานะที่อำนาจของเจ้าหน้าที่เป็นอำนาจที่ได้รับมอบหมายมา มิใช่อำนาจในตัวเองของเจ้าหน้าที่อย่างสิทธิของเอกชนซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน หลักกฎหมายที่ยอมกันตลอดมาจึงมีว่าการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัด ทั้งโดยกฎหมายที่ให้อำนาจนั้นเอง และโดยวิธีการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ ด้วยข้อจำกัดเหล่านี้ หลักกฎหมายที่นักกฎหมายรู้กันทั่วไปมีอีกว่า การใช้อำนาจรัฐที่เรียกในวิชากฎหมายปกครองว่า “การกระทำทางปกครอง” (administrative act) ที่จะถือว่าชอบด้วยกฎหมายนั้น นอกจากจะต้องด้วยกฎหมายและกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ว วิธีใช้อำนาจดังกล่าวยังต้องชอบอีกด้วย หลักกฎหมายนี้ยังบังคับอีกว่า การกระทำทางปกครองที่ไม่ต้องด้วย “ศีลธรรมทางบริหาร” (administrative morality) เป็นการกระทำที่มิชอบ
การใช้อำนาจที่ต้องด้วยกฎหมายและกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ว แต่ “วิธีใช้” (manner) ไม่ชอบหรือไม่ต้องด้วยศีลธรรมทางบริหาร และถือเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย เห็นได้จากหลักกฎหมายที่ศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุดเรียก “การใช้อำนาจโดยมิชอบ”หลักกฎหมายนี้มีในกฎหมายปกครองของทุกระบบ แต่อาจเรียกชื่อต่างกัน เช่น กฎหมายปกครองฝรั่งเศสเรียกการใช้อำนาจลักษณะนี้ว่า “การบิดผันอำนาจ” ส่วนกฎหมายปกครองอเมริกันเรียก “abuse of discretion” เป็นต้น
ตัวอย่างการใช้หลักกฎหมายนี้ในกฎหมายไทยคือ ฎีกาที่ 744/2501 ซึ่งเป็นเรื่องใช้อำนาจตามกฎหมายนอกความมุ่งหมายของกฎหมาย ในคดีนี้ ตำรวจจับผู้เล่นการพนันสลากกินรวบนายอำเภอต้องการจะปราบปรามการพนันประเภทนี้ จึงสั่งให้ตำรวจใส่กุญแจมือผู้ถูกจับเดินผ่านตลาดเพื่อให้อาย ซึ่งเห็นได้ว่าวัตถุประสงค์ของอำนาจจับกุมตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา คือ เพื่อมิให้ผู้ถูกจับหนี การใช้อำนาจตามกฎหมายของนายอำเภอเพื่อวัตถุในทางปราบปรามการพนันเป็นการใช้เพื่อวัตถุประสงค์อื่น อันมิใช่วัตถุประสงค์ของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ดังนั้น แม้ไม่มีการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมายหรือกฎระเบียบและเป็นความหวังดีของนายอำเภอ ศาลฎีกาก็ยังวินิจฉัยว่า นายอำเภอปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่แบบหาช่องโหว่หรือแบบฉลาดแกมโกง เป็นการใช้อำนาจที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบหรือไม่ต้องด้วยศีลธรรมทางบริหารอย่างหนึ่ง การใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงมิใช่เพียงแต่ผิดศีลธรรมเท่านั้น แต่ยังถือว่าเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายอีกด้วย และเมื่อเป็นการมิชอบด้วยกฎหมาย เอกชนที่ได้รับความเสียหายจากการใช้อำนาจดังกล่าวย่อมมีสิทธิได้รับการเยียวยาทางตุลาการ กล่าวคือ อาจฟ้องขอให้เพิกถอนการกระทำดังกล่าวเสียหรือเรียกค่าเสียหายที่ศาลปกครอง หรืออาจกล่าวหาที่ศาลยุติธรรมว่า เจ้าหน้าที่ผู้ใช้อำนาจปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ อันเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ก็ได้
3. ผลประโยชน์ทับซ้อน : “ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยสุจริต”
การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่รัฐมีผลประโยชน์ทับซ้อนเป็นประเด็นสำคัญในกฎหมายปกครอง นักกฎหมายปกครองแบ่งการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ออกเป็นสองอย่าง อย่างหนึ่งคือการสร้างกฎที่ถือเป็นการใช้อำนาจกึ่งนิติบัญญัติ และอีกอย่างหนึ่งคือการพิจารณาวินิจฉัยทางปกครองที่ถือเป็นการใช้อำนาจกึ่งตุลาการ ในขณะที่การสร้างกฎมีระเบียบพิธีที่เป็นทางการน้อยกว่า การพิจารณาวินิจฉัยทางปกครองมีระเบียบพิธีที่เคร่งครัด โดยเจ้าหน้าที่ต้องอยู่ในบังคับของหลักกฎหมายที่เรียกว่า “กระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย” (due process pf law) ในทำนองเดียวกับฝ่ายตุลาการ
องค์ประกอบของกระบวนการอันควรแห่งกฎหมายมีอยู่หลายอย่าง อย่างแรกซึ่งสำคัญที่สุดคือ หลัก “องค์กรวินิจฉัยที่ปราศจากอคติ” (unbiased tribunal) ตัวอย่างการบังคับใช้หลักนี้แก่เจ้าหน้าที่ทางบริหารคือ คดี Tumey v. Ohio (1972) ในคดีนี้ นายกเทศมนตรีของเทศบาลแห่งหนึ่งมีอำนาจวินิจฉัยกรณีฝ่าฝืนกฎหมายจราจร โดยกฎหมายดังกล่าวกำหนดให้นายกเทศมนตรีมีสิทธิได้รับเงินส่วนหนึ่งของค่าปรับเป็นเงินเดือน ศาลสูงสุดสหรัฐฯ วินิจฉัยว่า คำวินิจฉัยลงโทษของนายกเทศมนตรีตามกฎหมายนี้ไม่ชอบ เพราะกฎหมายที่ให้นายกเทศมนตรีผู้มีผลประโยชน์ทางการเงินเป็นส่วนตัวในคดีมีอำนาจวินิจฉัยความผิดของผู้ถูกกล่าวหาไม่ชอบต่อกระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย และขัดต่อรัฐธรรมนูญ
องค์ประกอบอีกอย่างหนึ่งของกระบวนการอันควรแห่งกฎหมาย คือ หลักการวินิจฉัยโดยยึดสำนวน หลักนี้มีสาระสำคัญโดยย่อว่า ในการพิจารณาวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ที่ทำหน้าที่กึ่งตุลาการ เจ้าหน้าที่ต้องพิจารณาวินิจฉัยโดยจัดให้มีสำนวนซึ่งรวบรวมจากพยานหลักฐานที่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องเสนอมา และจะเอาข้อเท็จจริงนอกสำนวนหรือที่เข้าสู่สำนวนนโดยมิชอบมาประกอบการพิจารณาไม่ได้ จากหลักนี้ หากมีบุคคลภายนอกมาติดต่อหรือให้ประโยชน์แก่เจ้าหน้าที่ซึ่งอาจสร้างอิทธิพลโดยมิชอบแก่เจ้าหน้าที่ได้แล้ว เจ้าหน้าที่ต้องบันทึกความข้อนี้ไว้ในสำนวนและเปิดเผยให้คู่กรณีที่เกี่ยวข้องทราบ หากเจ้าหน้าที่ไม่ดำเนินการดังกล่าว การพิจารณาวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่ย่อมเป็นการมิชอบ การติดต่อของบุคคลภายนอกนี้เรียกว่า ex parte communication ซึ่งน่าจะตรงกับวลีที่เรียกกันในภาษาไทยว่า “การวิ่งคดี”
คดีเกี่ยวกับ ex parte communication หรือการวิ่งคดีที่มีชื่อเสียงในกฎหมายปกครองอเมริกันคือ คดี Sangamon Valley Television Corp. v. United States (1959) ในคดีนี้ คณะกรรมการสื่อสารสหรัฐฯ มีคำวินิจฉัยให้ย้ายคลื่นความถี่โทรทัศน์ช่องหนึ่งจากเมืองสปริงฟิลด์ไปยังเมืองเซนต์หลุยส์ ความปรากฏภายหลังคำสั่งมีผลบังคับว่า ในระหว่างการพิจารณาของคณะกรรมการ มีการติดต่อโดยไม่เหมาะสมของประธานบริษัทซึ่งเป็นผู้ยื่นคำขอรายหนึ่ง โดยประธานบริษัทนี้ไปพูดกับกรรมการทุกคนเป็นการส่วนตัว และเชิญกรรมการดังกล่าวไปรับประทานอาหารกลางวันด้วย รวมทั้งในเทศกาลคริสต์มาส ประธานบริษัทนี้ยังส่งไก่งวงไปให้กรรมการดังกล่าวทุกคน
ด้วยการติดต่อโดยมิชอบอย่างนี้ ศาลสูงสุดสหรัฐฯ วินิจฉัยว่า คำวินิจฉัยของคณะกรรมการสื่อสารสหรัฐฯ เป็นการมิชอบ อนึ่ง แม้มีการอ้างว่าการมีคำสั่งของคณะกรรมการเป็นการจัดสรรคลื่นความถี่โทรทัศน์แก่ชุมชน ซึ่งเป็นการสร้างกฎมากกว่าเป็นการพิจารณาวินิจฉัยทางปกครอง อีกทั้งของที่มอบให้แก่กรรมการก็มีค่าเพียงเล็กน้อย ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ก็ยังยันว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการจะต้องถูกเพิกถอน โดยให้เหตุผลว่า ความยุติธรรมขั้นพื้นฐานบังคับให้กระบวนการพิจารณาวินิจฉัยของคณะกรรมการต้องดำเนินงานภายใต้ความเปิดเผย
จากหลักกระบวนการอันควรแห่งกฎหมายดังที่ได้กล่าวมาแล้ว การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่มีผลประโยชน์ทับซ้อน เป็นการใช้อำนาจรัฐที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบทำนองเดียวกับการใช้อำนาจรัฐแบบหาช่องโหว่หรือแบบฉลาดแกมโกงนั่นเอง การใช้อำนาจรัฐแบบนี้จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย
อนึ่ง แม้คดีที่นำมายกตัวอย่างเป็นของต่างประเทศ ซึ่งข้าราชการไทยที่ไม่เข้าใจหลักนิติศาสตร์สากลที่เรียกว่า “นิติธรรมทางบริหาร” (administrative legality) อาจมองว่าหลักกฎหมายที่วางไว้ในคดีดังกล่าวมีมาตรฐานสูงเกินไปสำหรับระบบราชการแบบไทยๆ ที่เป็นแบบอำนาจนิยม แต่หลักกฎหมายนี้ก็รู้กันแพร่หลายในสถาบันศึกษากฎหมายของไทย จนนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ไม่ได้รู้สึกว่าเป็นหลักกฎหมายของต่างประเทศแล้ว ในสถาบันตุลาการศาลยุติธรรม การใช้อำนาจในลักษณะนี้ถือเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต ซึ่งเป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ตัวอย่างเก่าแก่ที่อาจารย์สอนกฎหมายชอบยก คือคดีที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจับผู้ลักลอบนำเข้าสินค้า ผู้นำเข้ามีความผิดและมีเหตุที่เจ้าหน้าที่ตำรวจจะจับได้ตามกฎหมาย แต่ศาลวินิจฉัยว่า ในเมื่อปรากฏว่า เจ้าหน้าที่ตำรวจที่จับมีกิจการค้าขายเครื่องเสียง และเลือกจับเฉพาะสินค้าเครื่องเสียง การปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ตำรวจแบบทำลายคู่แข่งทางการค้าอย่างนี้เป็นความผิดตามมาตรา 157
4. สรุป : ชุมชนนักกฎหมายยอมรับ “เนติบริกร” หรือไม่ ?
ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ที่แยกกฎหมายออกจากศีลธรรมและยึดถือแบบพิธีทางกฎหมายมากกว่าความยุติธรรม การประพฤติปฏิบัติบางอย่างที่ไม่ชอบด้วยศีลธรรม อาจถูกต้องตามกฎหมาย การที่เอกชนหาช่องโหว่ของกฎหมายเพื่อเอาเปรียบรัฐหรือเอาเปรียบกันเอง แม้จะไม่ต้องด้วยศีลธรรม แต่เมื่อไม่มีการฝ่าฝืนกฎหมายก็ยังถือว่าการประพฤติปฏิบัตินั้นชอบด้วยกฎหมายที่นักกฎหมายภาคเอกชนยอมรับได้ แต่สำหรับการใช้อำนาจรัฐของเจ้าหน้าที่ องค์ประกอบของความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจดังกล่าว เป็นคนละอย่างกับองค์ประกอบของความชอบด้วยกฎหมายของการประพฤติปฏิบัติของเอกชน ในทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่นอกจากต้องเป็นไปตามกฎหมาย และกฎระเบียบที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายแล้ววิธีใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่จะต้องชอบหรือต้องด้วยหลักนิติธรรมทางบริหารอีกด้วย การใช้อำนาจรัฐโดยเจ้าหน้าที่หาช่องโหว่เพื่อประโยชน์ของตนเองหรือพวกพ้อง ย่อมเป็นการใช้อำนาจที่วิธีใช้อำนาจไม่ชอบ การใช้อำนาจในลักษณะนี้จึงมิใช่เพียงผิดศีลธรรมเท่านั้น แต่ยังเป็นการมิชอบด้วยกฎหมายอีกด้วย ในเมื่อเป็นสิ่งที่มิชอบด้วยกฎหมาย การใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ในลักษณะดังกล่าวจึงยอมรับไม่ได้สำหรับนักกฎหมาย นักกฎหมายที่หาช่องโหว่ของกฎหมายและแนะนำให้เจ้าหน้าที่รัฐอาศัยช่องโหว่ดังกล่าวแสวงหาผลประโยชน์ที่สังคมเรียกอย่างเหยียดหยามว่า “เนติบริกร” จึงเป็นนักกฎหมายที่ยอมทำตนเป็นเครื่องมือของผู้กระทำผิดกฎหมาย และไม่ใช่นักกฎหมายที่ดีในสายตาของนักกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ มุมมองของนักกฎหมายแนวเนติบริกรมิใช่เป็นมุมมองที่สืบเนื่องจากปรัชญาทางการเมืองที่เป็นฐานรากของกฎหมายอย่างมุมมองของนักกฎหมายภาคเอกชน แต่เป็นมุมมองที่พัฒนามาจากอุปนิสัยส่วนตัวของนักกฎหมายคนนั้นเองโดยแท้ ดังนั้น นักกฎหมายโดยทั่วไปจึงไม่ใช่คนฉลาดแกมโกงอย่างที่คนที่ไม่ใช่นักกฎหมายเข้าใจกัน