กัญชา-ความสับสนแห่งชาติ เปิดแผง-พันลำ-ผสมอาหารขายได้เสรีจริงหรือ?

“ส.ว.คำนูณ” ชี้ ประกาศ สธ.ให้กัญชาเป็น “สมุนไพรควบคุม” ตาม พ.ร.บ.ภูมิปัญญาแพทย์แผนไทยฯ เป็นกฎหมายที่ควบคุมกัญชาได้ โดยไม่ต้องรอกฎหมายเฉพาะ ระบุตามเงื่อนไขสมุนไพรควบคุม ไม่สามารถเปิดแผงขาย พันลำ ผสมอาหารได้ หากไม่ได้รับอนุญาตเป็นการเฉพาะ แต่ประกาศ สธ.ดูเหมือนจะตีความเป็นการอนุญาตรวม ซึ่งกฎหมายไม่ได้เปิดช่อง แนะ ครม.สอบถามกฤษฎีกาเพื่อความชัดเจน

วันนี้ (5 ก.ค.) นายคำนูณ สิทธิสมาน สมาชิกวุฒิสภา โพสต์ข้อความในเฟซบุ๊ก Kamnoon Sidhisamarn ในหัวข้อ กัญชา-ความสับสนแห่งชาติ ! เปิดแผง-พันลำ-ผสมอาหารขายได้เสรีจริงหรือ ? เปิดมาตรา 46 กม.แพทย์แผนไทยฯ 42 ควบคุมผ่านขั้นตอนอนุญาตได้กว้างขวาง มีรายละเอียกระบุว่า
 
ใกล้จะครบ 1 เดือนเต็มหลังประกาศปลดล็อกกัญชาออกจากยาเสพติดให้โทษประเภท 5
 
หลายคนไม่สบายใจที่เห็นการขายกัญชาเกิดขึ้นอย่างเสรีชนิดชั่วข้ามคืน ทั้งแบบใบสด ๆ ใบที่บดอบแห้งแล้ว และ ‘พันลำ’ คล้ายบุหรี่ขายเป็นมวนๆ เลยที่ถนนข้าวสาร ถนนสีลม และถนนอื่นๆ ทั้งในร้าน และแผงลอยบนทางเดิน ผู้ขายออกมาบอกว่าเริ่มตั้งแผงตั้งแต่ 9 มิถุนายน 2565 วันเริ่มเปิดเสรีกัญชา และมีเสียงกลั้วหัวเราะของลูกค้าบอกว่าชอบรัฐบาลชุดนี้อยู่อย่างก็ตรงที่ปล่อยกัญชาเสรีนี่แหละ ขณะที่กลุ่มผู้ประกอบการเสนอให้ทำถนนข้าวสารเป็น ‘ฮับกัญชา’ ขายกันอย่างเป็นระบบ จัดห้องสูบ ให้เป็นแหล่งรับนักท่องเที่ยวจากทั่วโลก เพื่อขับเคลื่อนเศรษฐกิจ
 
ผู้ว่าฯ กทม.สั่งให้สำนักงานเขตไปดูแลเบื้องต้น และบอกว่าจะไปดูเองสักวันโดยไม่บอกล่วงหน้า
 
หัวหน้าเขตพระนคร เล็งใช้กฎหมายฉบับต่างๆ มาควบคุม โดยบอกว่าต้องขออนุญาตที่เขต และต้องทำอย่างเหมาะสม
ตำรวจก็ดูยังงง ๆ บอกว่าเป็นห่วง แต่ไม่รู้จะทำอย่างไร
 
รองนายกรัฐมนตรีฝ่ายกฎหมาย บอกว่า อย่าว่าแต่ตำรวจเลย ตัวท่านเองก็ยังงง ว่าอะไรทำได้อะไรทำไม่ได้
 
แม้แต่ประธานกรรมาธิการพิจารณาร่างกฎหมายกัญชากัญชงสังกัดพรรคภูมิใจไทยเองยังต้องบอกว่าขอว่าอย่าขายกันอย่างโจ๋งครึ่มนัก
 
นรข. (หน่วยเรือรักษาความสงบเรียบร้อยตามลำน้ำโขง) แถลงข่าวว่า จับกุมกัญชานำเข้าได้จำนวนมาก และแสดงความเป็นห่วงว่าขณะนี้ยังไม่มีกฎหมายบังคับโดยเฉพาะ กฎหมายที่ใช้อยู่ อาทิ กฎหมายศุลกากรมีโทษไม่สูง
 
ราชวิทยาลัยกุมารแพทย์แห่งประเทศไทยออกแถลงการณ์เสนอ 4 มาครการควบคุมเร่งด่วน
 
และล่าสุด ทราบว่า เหล่าอาจารย์แพทย์และแพทย์อาวุโสจำนวนหนึ่งในนาม ‘เครือข่ายนักวิชาการและภาคประชาชนต้านภัยยาเสพติด’ กำลังดำเนินการล่ารายชื่อจัดทำจดหมายเปิดผนึกถึงนายกรัฐมนตรี รองนายกรัฐมนตรี ส.ส. และ ส.ว. ขอให้ออกมาตรการปิดภาวะกัญชาเสรีในสภาวะสุญญากาศทันที และจัดให้มีกระบวนการรับฟังผู้เกี่ยวข้องอย่างรอบด้านเพื่อร่วมกันออกแบบนโยบายกัญชาของประเทศไทย
ฯลฯ
 
นี่ไม่เรียกว่าเป็นสภาวะ ‘ความสับสนแห่งชาติ’ แล้วจะเรียกอะไร ?
 
ครับ รู้ว่าเรื่องที่ตั้งใจเขียนวันนี้จะไม่สั้น อ่านไม่ง่าย และทำความเข้าใจไม่ง่ายนัก เพราะเป็นประเด็นข้อกฎหมายเฉพาะที่ไม่ได้ใช้บ่อย
 
แต่ถ้าไม่เขียนจะรู้สึกผิด
เพราะผมเชื่อว่าการควบคุมกัญชาทำได้ภายใต้กฎหมายเฉพาะที่มีอยู่ขณะนี้ ไม่ต้องรอกฎหมายเฉพาะฉบับใหม่ เพียงแต่กระทรวงสาธารณสุขยังไม่ได้ทำ เพราะมีมุมมองทางกฎหมายที่แตกต่างออกไป
 
ค่อยๆ ตามผมมาทีละก้าวๆ ครับ….
ก่อนอื่น ผมว่าคนส่วนใหญ่น่าจะเข้าใจผิดที่เห็นว่าขณะนี้กัญชา ‘เสรี’ และเป็น ‘สุญญากาศ’ สมบูรณ์ชนิดที่ไม่มีกฎหมายควบคุมเลย ตัองรอและต้องเร่งร่างพระราชบัญญัติกัญชากัญชงให้ออกมาใช้บังคับโดยเร็วสถานเดียว
 
สภาพ ‘เสรี’ และ ‘สุญญากาศ’ ของกัญชาเคยมีอยู่จริง แต่เป็นช่วงสั้นๆ เท่านั้น
แค่ 8 วัน !
คือระหว่างวันที่ 9-16 มิถุนายน 2565
 
ช่วง 8 วันนั้น กัญชาไม่ได้มีสถานะเป็นอะไรเลย นอกจากพืชชนิดหนึ่ง เพราะประกาศกระทรวงสาธารณสุขกำหนด ‘ยาเสพติดให้โทษประเภท 5’ ที่ไม่มีชื่อกัญชาอยู่อีกต่อไปมีผลใช้บังคับในวันที่ 9 มิถุนายน 2565
 
แต่นับจากวันที่ 17 มิถุนายน 2556 ที่ประกาศกระทรวงสาธารณสุข เรื่อง สมุนไพรควบคุม พ.ศ. 2565 มีผลใช้บังคับ กัญชาก็มีสถานภาพใหม่ทันที เป็น…
“สมุนไพรควบคุม”
ขีดเส้นใต้เน้นตรงคำว่า ‘ควบคุม’ นะครับ
(โปรดูภาพที่ 1)


กัญชาหลุดจากสถานะยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตามประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564 เป็น ‘เสรี’ อยู่ 8 วัน แล้วมาเป็นสมุนไพรควบคุมตามพระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 เกือบจะทันที ไม่มีสถานะ ‘เสรี’ อีกต่อไป
เหมือนออกจากบ้านหลังหนึ่งแล้วไปอยู่บ้านอีกหลังหนึ่ง
เมื่ออยู่บ้านหลังไหนก็ต้องทำตามกฎเกณฑ์ของบ้านหลังนั้น

กฎเกณฑ์ในบ้านใหม่หลังที่ชื่อพระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 มีมาก และครอบคลุมแทบทุกด้าน เปิดอ่านดูทั้งหมดได้ตามลิงก์ที่ผมให้ไว้ข้างล่าง (พ.ร.บ.คุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542)

ขอโฟกัสเฉพาะมาตรา 46
อันเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้การกระทำกิจกรรมใดๆ แทบทุกอย่างต่อสมุนไพรควบคุมทุกชนิด ต้อง ‘ขออนุญาต’ และมี ‘ใบอนุญาต’ ก่อนจึงจะทำได้

“ห้ามมิให้ผู้ใดศึกษาวิจัยหรือส่งออกสมุนไพรควบคุม หรือจำหน่าย หรือแปรรูปสมุนไพรควบคุมเพื่อการค้า เว้นจะได้รับใบอนุญาตจากผู้อนุญาต”
(โปรดดูภาพที่ 2 ตรงที่ผมล้อมกรอบสีน้ำเงินไว้)


ขีดเส้นใต้ตรงคำเหล่านี้นะครับ“ศึกษาวิจัย”
“ส่งออก”
“จำหน่าย”
“แปรรูปเพื่อการค้า”
และทำไฮไลท์ตรงคำว่า ‘แปรรูป…’ ด้วยครับ

จะเห็นได้ว่าครอบคลุมทุกกิจกรรม
โดยเฉพาะคำสุดท้าย ‘แปรรูป…’ นั้น มีความหมายตามกฎหมายฉบับนี้ว่า การปรุงแต่งหรือการเปลี่ยนแปงสภาพหรือคุณสมบัติของสมุนไพร ซึ่งกว้างขว้างและครอบคลุมทุกกิจกรรมที่ต้องดำเนินการกับกัญชาอยู่แล้ว

เปิดร้านหรือตั้งแผงขายเฉยๆ ไม่ได้แน่นอน

นำไปใส่อาหาร ไม่ว่าปรุงสดใหม่หรือสำเร็จรูป ทำคุกกี้ หรือของขบเคี้ยวอื่น น้ำดื่ม มาวางขายในร้านสะดวกซื้อ ก็ไม่ได้

ต้องขออนุญาตก่อนทั้งสิ้น !

ขออนุญาตจากใคร มีขั้นตอนอย่างไร อ่านมาตรา 46 ที่ผมล้อมกรอบสีน้ำเงินไว้ดีๆ มีรายละเอียดระบุไว้ในกฎกระทรวง ซึ่งก็คือกฎหมายลำดับรองของพระราชบัญญัติฉบับนี้ คือ…
“กฎกระทรวง การอนุญาตให้ศึกษาวิจัยหรือส่งออกสมุนไพรควบคุม หรือจำหน่าย หรือแปรรูปสมุนไพรควบคุมเพื่อการค้า พ.ศ.2559”

รายละเอียดมีมาก ถ้าท่านประสงค์จะลงลึกก็ตามไปเปิดศึกษาดูได้เอง ผมได้ให้ลิงก์ไว้ข้างล่างแล้ว

ในขั้นนี้รู้หลักๆ แต่เพียงว่า ต้องไปขออนุญาตจากกรมพัฒนาการแพทย์แผนไทยและการแพทย์ทางเลือก กระทรวงสาธารณสุข หรือถ้าอยู่ในต่างจังหวัดก็ไปขออนุญาตจากนายแพทย์สาธารณสุขจังหวัด

ซึ่งหมายความว่าต้องไปดำเนินการขออนุญาตเป็นรายๆ
ใบอนุญาตมีอายุ 3 ปี

มาตรา 46 ถ้าไม่ปฏิบัติตามมีโทษทางอาญาตามมาตรา 78 ของกฎหมายฉบับเดียวกันนะครับ
(โปรดดูภาพที่ 3 มาตรา 78 ที่ผมล้อมกรอบสีน้ำเงินไว้)


จำคุกไม่เกิน 1 ปี หรือปรับไม่เกิน 20,000 บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ

พวกที่ตั้งแผงขาย หรือเปิดร้านขาย หรือแปรรูปมาผสมในอาหารหรือน้ำดื่ม ด้วยเชื่อว่าทำได้โดย ‘เสรี’ ถ้าไม่ขออนุญาตกับกรมพัฒนาการแพทย์แผนไทยและการแพทย์ทางเลือกตามขั้นตอนเสียก่อน และไม่มีใบอนุญาต…
ในมุมมองของผม - ผิดทั้งนั้น !
ไม่ต้องเลี่ยงไปใช้กฎหมายอื่นหรอก
ใช้พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 46 (และ 78) นี่แหละครับ

โดยข้อกำหนดที่ต้องให้ผู้ประกอบการต้อง ‘ขออนุญาต’ และกระทรวงสาธารณสุขต้อง ‘อนุญาต’ นี้เองที่จะทำให้กระทรวงสาธารณสุขสามารถกำหนดนโยบายและเงื่อนไขต่างๆ  ขึ้นมาเป็นกรอบได้
เพียงแต่เรื่องราวไม่ง่ายอย่างนั้น !

เพราะกระทรวงสาธารณสุขผู้รับผิดชอบตามกฎหมายส่งเสริมฯ ปี 2542 และเป็นผู้ออกประกาศกระทรวงฉบับที่มีผล 17 มิถุนายน 2565 หาบ้านใหม่ให้กัญชาเป็น ‘สมุนไพรควบคุม’ ใช้และตีความกฎหมายฉบับนี้คนละมุมกับผม

มาถึงตรงนี้ รบกวนช่วยกันดูภาพที่ 1 อีกทีครับ
ทีนี้ให้โฟกัสตรงข้อ 2

“อนุญาตให้ผู้ที่มีอายุตั้งแต่ยี่สิบปีขึ้นไปสามารถครอบครอง ใช้ประโยชน์ ดูแล เก็บรักษา ขนย้าย จำหน่ายสมุนไพรควบคุมตามข้อ 1 ได้ ยกเว้นการกระทำ ดังต่อไปนี้
“(1) การใช้ประโยชน์ในที่สาธารณะโดยการสูบ
“(2) การใช้ประโยชน์กับสตรีมีครรภ์หรือสตรีให้นมบุตร
“(3) การจำหน่ายให้กับบุคคลที่มีอายุต่ำกว่ายี่สิบปี สตรีมีครรภ์ หรือสตรีให้นมบุตร”

ขีดเส้นใต้เน้นๆ ตรงคำว่า ‘อนุญาต’ เราจะถกกันตรงนี้

กระทรวงสาธารณสุข ชี้แจงหลังจากออกประกาศว่า นี่คือ การใช้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขออกประกาศอนุญาตให้กับบุคคลทุกคนที่มีอายุ 20 ปีขึ้นไปกระทำกิจกรรมเกี่ยวกับกัญชาได้ โดยมีข้อยกเว้น 3-4 ประการ

โดยท่านชี้แจงว่าเป็นการอนุญาตตามมาตรา 46 ตามกฎหมายในภาพที่ 2
พูดง่ายๆ ว่าเป็น ‘อนุญาตรวม’ ว่างั้นเถอะ

ประเด็นนี้ผมเห็นต่าง
ช่วยกรุณาดูภาพที่ 2 มาตรา 46 ที่ผมล้อมกรอบสีน้ำเงินไว้อีกครั้งนะครับ
จะเห็นได้ชัดเจนว่า การอนุญาตมีกฎเกณฑ์กำหนดไว้เป็นการเฉพาะ ไม่ใช่อำนาจรัฐมนตรี และไม่ได้มีข้อความตรงไหนเปิดช่องให้มีการอนุญาตรวม

มาตรา 46 พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายแม่
โดยมีกฎหมายลูกเป็นกฎกระทรวงปี 2559 ตามที่ผมอ้างไว้ข้างต้น กำหนดขั้นตอนปฏิบัติในรายละเอียดไว้ เปิดดูได้ตามลิงก์ที่ให้ไว้ข้างล่าง
จะใช้ประกาศกระทรวงซึ่งเป็นกฎหมายลำดับรองมา overrule กฎหมายแม่ได้หรือไม่ ?
ผมเห็นว่าไม่น่าจะได้ !

และอันที่จริงดูให้ดีแล้วประกาศกระทรวงสาธารณสุขฉบับนี้ก็ไม่ได้อ้างอำนาจตามมาตรา 46 เลย อ้างแต่มาตรา 4, 44 และ 45 บางอนุมาตราเท่านั้น
ทำไมไม่อ้างมาตรา 46 ไว้ ?

จะเพราะเขียนตกไป ซึ่งไม่ใช่สาระสำคัญ หรือจะเพราะมาตรา 46 หาใช่อำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขที่จะออกประกาศกระทรวงสาธารณสุขอนุญาตได้ จึงมาใช้มาตรา 45 โดยเฉพาะ 45(5) แทน
จะไม่ขอกล่าวถึง
เพราะไม่ว่าจะอย่างไร ผมเชื่อว่าไม่สามารถลบล้างกฎเกณฑ์มาตรา 46 ได้

แต่ตามคำชี้แจงของกระทรวงสาธารณสุขเสมือนว่าเป็น ‘อนุญาตรวม’ นี่แหละที่ทำให้เกิดสภาพ ‘เสรี’ มากกว่า ‘ควบคุม’ ทำให้สภาพ ‘สุญญากาศ’ ยืดยาวออกมาเกินกว่า 8 วันจนถึงวันนี้

แต่ในเมื่อกระทรวงสาธารณสุขเป็นผู้ออกประกาศ และตีความประกาศของตนเองเช่นนี้
ก็ต้องเป็นเช่นนี้
เมื่อเป็นประกาศออกมาแล้วก็มีผลบังคับใช้

ยกเว้นจะมีผู้ใดผู้หนึ่งใช้สิทธิฟ้องต่อศาลปกครอง
ฟัองว่าการอนุญาตรวมตามประกาศข้อ 2 ไม่ถูกต้อง
ก็ขึ้นอยู่กับศาลปกครองจะพิจารณา

ถ้าการอนุญาตรวมไม่ถูกต้อง ทำไม่ได้ ก็ต้องกลับไปสู่พื้นฐานมาตรา 46 พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 คือกิจกรรมทุกอย่างเกี่ยวกับกัญชาต้องขออนุญาตทั้งหมดเป็นรายๆ ไป
ถ้าไม่ขอ แล้วขืนทำไป
ถือว่าผิด มีโทษทั้งจำทั้งปรับ

เข้าใจว่าหนึ่งในเหตุผลหลักที่กระทรวงสาธารณสุขไม่อาจใช้และตีความกฎหมายตามแนวที่ผมลำดับความมาได้ เพราะอาจจะกลายเป็นการควบคุมกัญชาที่ ‘มากเกินไป’ จนเสมือนเป็นหลุดออกจาก ‘กรงหนึ่ง’ (ยาเสพติดให้โทษประเภท 5 ตามประมวลกฎหมายยาเสพติด พ.ศ. 2564) ไปอยู่ ‘อีกกรงหนึ่ง’ (พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542) อันจะเป็นการสวนทางกับ ‘นโยบายกัญชาเสรี’ ที่กระทรวงพยายามผลักดันมาตลอด

ถ้าผมเข้าใจคลาดเคลื่อน ก็ขออภัย

สรุปแล้ว ผมเห็นว่ารัฐสามารถควบคุมกิจกรรมเกี่ยวกับกัญชาได้อย่างกว้างขวางผ่านมาตรา 46 พระราชบัญญัติคุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542 ได้ทันทีตั้งแต่ 17 มิถุนายน 2565 เป็นต้นมาแล้ว ไม่ต้องรอจนกว่าร่างพระราชบัญญัติกัญชากัญชง พ.ศ. … จะพิจารณาแล้วเสร็จ ซึ่งออกจะเป็นการเสี่ยงเกินไป

อุปสรรคประการสำคัญและอาจจะเป็นประการเดียวก็คือการใช้และการตีความกฎหมายของกระทรวงสาธารณสุขเอง
โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นอำนาจของรัฐมนตรีในการ ‘อนุญาตรวม’ ตามมาตรา 46 นี่แหละ

ขอเสนอให้คณะรัฐมนตรีเร่งสอบถามขอความเห็นทางกฎหมายไปยังสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เพื่อความชัดเจน และเพื่อประกอบการตัดสินใจ
จะดีหรือไม่ ?

อย่างน้อยก็เพื่อจะได้รู้ว่าเราสามารถจะใช้ประตูที่มีอยู่แล้วบานนี้เพื่อสร้าง ‘สมดุล’ ระหว่างด้านเสรีกับด้านควบคุมได้หรือไม่!

คำนูณ สิทธิสมาน
สมาชิกวุฒิสภา
5 กรกฎาคม 2565
_________
กฎกระทรวง การอนุญาตให้ศึกษาวิจัยหรือส่งออกสมุนไพรควบคุม หรือจําหน่าย หรือแปรรูปสมุนไพรควบคุมเพื่อการค้า พ.ศ. 2559
https://www.fda.moph.go.th/sites/drug/Shared%20Documents/Law02-Ministerial-regulations/ministerial-KwaoKrua.PDF

พ.ร.บ.คุ้มครองและส่งเสริมภูมิปัญญาการแพทย์แผนไทย พ.ศ. 2542
http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2542/A/120/49.PDF